大型体育赛事法律规制的理论与实践研究——以厦门国际马拉松赛为例

赵 克,黄文仁,徐卫华,王德平,骆 映

大型体育赛事法律规制的理论与实践研究
——以厦门国际马拉松赛为例

赵 克1,黄文仁1,徐卫华2,王德平1,骆 映1

厦门马拉松赛作为城市政府提供一项公共产品、公共服务,为适应市场化、社会化、法制化发展,建立与完善相关的法律规制是必要的、也是可行的。研究从理论和操作两个层面上展开了该赛事政府的主体地位、法律责任和供给模式的讨论,提出立法、执法、守法三个议题;探讨了厦门马拉松法律规制的选择及其法律规制的一般理论及其意义;涉及赛事管理中组织形态、“权”与“利”,以及侵权、风险规避等几个法律规制问题。在此基础上,提出赛事体制改革、建立法律规制、完善司法体系三方面对策与建议。

大型体育赛事;法律规制;厦门马拉松赛

1 引言

厦门马拉松赛作为政府提供的一项公共产品、公共服务历经数载,积累了有益的办赛经验,也存在着困扰。由于这项活动从一开始就采取了社会化、市场化的运作模式,使主办者、承办者、协办者不同性质和多项职能的政府机构、社会组织和经营实体在目标一致的基础上实现了有机组合,这其中牵扯多种目标的交织与和不同利益的选择,使赛事成为兼具营利性和公益性的社会体育实践活动。同时,参与人数众多、组织过程繁琐以及权益分配复杂,这种大型体育赛事必须要运用法律法规手段来引导、规范,以保障赛事的顺利进行[4]。

举办国际体育大赛对城市经济、文化产生综合效应[8]。厦门国际马拉松赛目前还处于品牌培植阶段,作为每年城市的常规工作,政府必须完善与社会化、市场化、法制化发展相适应的法律规制。这项工作大体可以归纳为,由其性质而决定的健全管理体制、完善与之相适应的长效运行机制的管理与决策;赛事运作的组织过程、工作流程与操作细节的技术性的改进及提高两个层面的问题,使之有法可依,避免工作的随意性和盲目性。

2 “法律规制”的解析与价值判断

法律规制(Regulation or Regulation Constraint)一词源于西方的政府规制理论,原意是,有规定的管理或有法律法规的制约。在现代经济学中其涵义是,国家运用法律手段对微观经济主体的经济行为进行影响、干预和限制;对象是微观经济主体的经济行为,规制的依据主要是政策法规;理论提出的依据是“市场失灵”与“规制失灵”;基本目标是在维护市场公平、有序的竞争秩序和社会公众利益的同时,最大限度地实现社会资源的有效配置,促进经济的健康发展。

法律规制同样存在“失灵”的情况。法律规制的背后存在一系列利益矛盾和目标冲突,既有从规制中得益的一方,也有因规制而受损的一方。即使有“全民利益”或“公共利益”等堂皇的目的作为引导,法律规制仍有屈服于外界压力的危险。法律规制失灵的具体表现有:1)规则以及规则实施过程本身的不完善,如立法规制的滞后性、法律本身的缺陷以及法律规制的不当等。2)法律规制的冲突,如规则适用上的不确定性、管辖上的冲突以及利益冲突。

制度有必要由目的来引导,目的能够设立批判既存法律制度的基准;法律规制同样需要有明确的规制目标。作为国家对市场的干预,法律规制包括积极的干预和消极的干预两个方面,前者是指法律对微观市场主体具体经济行为的保护和鼓励,后者是指法律对微观经济主体从事具体经济行为所进行的限制措施。

厦门马拉松赛本身就是一项融政府行为和商业行为、公益行为和营利行为为一体的,具有公共服务性质的社会活动。法律规制势必涉及多层次、多方面的问题,包括组织形态、商事活动、比赛管理等,如垄断性的豁免、赛事主体资格的不同的优缺点,组织形态的选择、赞助交易的内在机理,规制、赛事管理中的风险和规避,国际化中的问题及规制等。

3 政府在厦门马拉松赛事管理中的法律责任

厦门市政府是厦门马拉松赛产品的提供者,无论是用市场行为分担责任或是扩大社会参与主体的规模,由于马拉松赛涉及的范围之广和管理运作的复杂程度都决定了只有动员政府的行政资源才能保证这项赛事活动顺利进行;由此决定了市政府对厦门马拉松赛的垄断。赛事的市场化、社会化改革不过是使政府部分摆脱繁杂的事物性工作的困扰,由“办”为“管”,由承担“无限责任”减轻到“有限责任”,其主体地位的性质是不会改变的。政府“管”的方式因对象不同而有所差别,对内的各职能部门适用政府的行政规章;对外,亦即对市场、对经营实体通过签合同的形式而形成契约关系,当然执行适用于商业行为的法律法规。就后者而言,政府作为行为主体也要承担相应的法律责任,其行为也必须受法律的规范,包括立法、执法和守法三个方面的具体内容。

3.1 建立健全马拉松赛各项法律法规——立法

根据目前存在的问题,借鉴一般具体法规制定的立法程序,类似马拉松赛这种大型体育赛事立法的研究应包括这样几方面内容:一是,立法目的为了保障公民参加体育锻炼的合法权益,优化城市体育文化环境,促进马拉松运动在厦门得以健康持续发展;二是,确定马拉松运动在城市发展中的法律地位和作用;三是,明确“厦门马拉松赛”管理的组织机构及其基本职能:制定、监督、执行马拉松的实施过程,促进赛事体系的规范化建设等;四是,关于支持、引导资金方面的优惠,明确政府、企业、体育协会、体育俱乐部及其个人间的责、权、利之间的关系,包括投资主体、财政支持政策、资金扶持政策、税收优惠政策、技术及人员支持政策等;五是,促进合作、联合的网络化建设;六是,创造公平竞争的经营环境,保护经营者从事马拉松赛事经营活动的合法权益;七是,违反本法律责任及处罚办法等。

法制化建设是要在相关立法中进一步明确政府以及其他马拉松赛参与主体各自的职责,通过一系列法律的建构,为马拉松赛持续、健康、稳定的发展提供制度性保障,为体育活动市场化创造公平的发展环境。

大型体育赛事法制化建设应包含两个方面的内容,即营造法律制度环境和完善法律法规体系。

建设法律和制度环境,力求规范地解决厦门马拉松赛市场化过程中的各种问题,当前相关的法律制度主要包括:社会组织与政府的合作形式,各种角色的职能界定、合同制定、市场准入条件等,它们是激励约束政府与社会组织,使市场化过程有法有依,有章可循的制度和法律保证。

健全符合市场经济体制的法律法规体系,能有效地避免管理部门对马拉松赛事管理的随意性,减少管理部门凭借自己主观判断对活动细节的无效干预。同时,为了鼓励社会投资,就必须保证社会投资者能够合理收回投资成本,而对有收费机制、效益难以做到收益平衡或不能完全由市场回报的项目,政府应建立适宜的投资回报补偿机制——税收、财政、土地使用费用的调节来激励社会投资的积极性,这是在厦门马拉松赛社会化初期政府扶持赛事健康发展的必要手段。

3.2 加强马拉松赛事管理的法制化——执法

加强厦门马拉松赛市场化的法制建设,政府应行使职权加强执法,其中包含一个理念就是树立法治理念。首先,要从过去强调“管制”向维护市场平等权利转变,使政府成为创造良好环境的主体;其次,从“允许”性规定向“禁止”性规定转变;再次,政府的治理从主要依靠行政性规章和文件向依据法律授权转变,即从“权力本位”向“责任本位”转变。二项任务:需要建立完善的法律法规体系和赛事监管机制,强化政府的监管职能,防止不法经营者非法逐利或官商勾结,就是要用健全的法律法规体系来保障市场化进程的规范,便于政府对赛事活动的监督和控制;同时,理顺市场经济体制下政府与市场的关系,避免政府过度随意干预市场,维护健康的市场秩序。

“厦门马拉松赛”市场化涉及政府行政权力在市场领域中的运用。政府在确定各类市场活动的价格、挑选参与各类活动的提供者,还包括对赞助冠名、市场开发、电视转播、特许经营等方面制定监管规则拥有较大的裁量权。大型体育赛事市场化需要一系列的条件做支撑,除了法律法规的制定推进外,政府的有效监管也是赛事市场化、法制化的执法方式。

厦门马拉松赛引入市场机制,在赛事的运作过程中打破政府垄断,引入竞争机制,使行政机制与市场机制之间,不同经济实体之间形成竞争关系;政府通过招投标、签订合同、特许经营等市场运作方式与企业形成经济利益关系,如利用工商行政管理审批市场开发的内容和形式、制定收费标准、执行优惠或限制的财税政策等等。通过市场机制来调节和完善与马拉松活动配套的供给和服务,达到政府监管的作用。

执法监管的关键问题在于正确并充分地发挥强制或限制的作用。遵守游戏规则本身并不是目的,只要参与马拉松赛经营或服务提供者在运作中不违反法律,并且公众最终能够获得符合要求的服务,政府就不应仅仅只注重运作的过程而忽视其结果。相反,政府必须以效果为导向对市场化的马拉松赛事实行有效监管,对其中的关键环节和重要因素实施监控,建立有效的责任追究制度,从而避免“逃避责任”现象的出现。否则,不仅有可能窒息服务提供者的经营活力和创新动力,也会加大政府的监管成本,造成不必要的资源浪费。

3.3 遵循市场运行规律、加强自身建设——守法

当我们确立了厦门市政府在厦门马拉松赛社会化、市场化进程中的主体地位,并明确其立法、执法的主要工作职责后,政府遵循市场运行规律、调整管理方式、加强自身建设、做好守法的表率,也将直接影响马拉松赛事的改革进程和持续发展。

政府作为马拉松赛公共产品服务的提供者、监督管理者、执行者、执法者的多重身份,直接干预赛事的每一个环节。但这只“看得见的手”却存在着行政垄断、缺乏成本效益观念、效率低和权钱交易等腐败行为发生的可能性。缺乏制约的权力势必产生腐败。尽管政府行政管理的内部有相对成熟和完善的监督与制约机制,但实行市场化改革的马拉松赛运作就不仅仅是某一个部门对某一个经济行为的独立监管,而是一个用社会系统工程方法全方位的市场化运作。为此,有必要在马拉松赛服务供给中打破政府垄断,引入市场竞争机制,通过招投标、合同承包、特许经营等市场运作方式确定政府与企业之间、公企与私企之间,在市场、在法律上处于平等关系;政府也要遵法守法,依法行政。从而理顺市场经济体制下政府与市场的关系,避免政府过度随意干预市场,有利于防止官员腐败和维护市场秩序[6]。

马拉松赛市场化涉及政府行政权力表现在招标、定价、监管、政策的制定和执行等方面,如果没有相关的监督制度或配套的法律法规制约,就很容易失控出现违法行为。因此,政府除在法律层面配套相关的廉政制度并强化对政府相关人员的监督和制约之外,还需要规范相应的操作流程,保持各工作环节之间的衔接,同时,要畅通投诉渠道,充分发挥舆论监督和群众监督的积极作用,以规范、引导和约束政府的主体行为。

4 厦门马拉松赛利益与权责的双重制衡

随着社会的进步,着眼于厦门马拉松赛可持续发展,客观地分析,可以清楚地发现赛事存在着一些利益与责任的矛盾:“在市场开发方面,虽然运作的模式日臻成熟,赞助商的赞助质量越来越高,但在赛事资源配置上还不够规范,利用和开发也不够充分,赞助商的权利与义务不够明确、清晰,与组委会的正式活动出现了冲突,”其中,涉及“参与主体”的多元化、市场化趋势,权与利的纠葛、政府的法律责任与行为规范等等。

大型体育赛事政府公共服务供给的法制化是由该项比赛的规模和社会化以及市场化程度决定的。政府的有所为和有所不为有赖于法律、政策和制度,才能真正降低交易成本,协调组织行为走向公正、秩序和安全。厦门马拉松赛遇到许多问题,核心是以下几个方面的利益与权益保障。

4.1 厦门马拉松赛商业赞助的冠名权

厦门马拉松赛最主要的权益当数总冠名权。冠名权主要指厦门国际马拉松赛及相应配套相关活动的冠名;授予权包括多级赞助商、合作伙伴、服务商、供应商的指定,包括会徽和吉祥物使用权、各类广告权、公关活动权、赛场专卖权、媒体曝光权、礼遇权等。厦门国际马拉松赛事有效借助媒介资源,提升作为区域性公共服务产品的内涵和价值,在迅速成长为国内知名赛事品牌同时,为马拉松赛事的商业赞助提供强有力的资源支撑。但是,厦门马拉松赛由于缺乏经验和长期规划,冠名权几年中数次更迭。

企业对体育赛事的赞助通常实现方式是,出资买断赛事冠名和赛事标志的特许有偿使用。体育赞助弥补了各级体育活动经费的不足,成为体育经费的一个重要来源。为此,作为赛事组织,必须充分考虑赞助商的利益,在赛事各个方面为冠名权企业和标志特许企业做好沟通宣传。企业也要充分利用赛事尽量在每个细节达到沟通效果,通过平等协议明确、实现和保护自身权益。

4.2 厦门马拉松赛的市场开发权

市场开发是在赛事本身价值体现的基础上,进一步对衍生产品价值的充分挖掘和利用,包括赛事的冠名权、冠杯权、赛事标志的使用权、沿途赛道的广告发布权、转播权、专有产品的开发销售以及赛事附属活动的无形资产经营等。

2003—2004年两届马拉松赛的市场开发工作由《厦门日报》广告部门承接;2005年,赛事的市场开发工作改由厦门广播电视集团负责;次年,厦门广播电视集团专门成立了厦门广播电视产业发展有限公司,专门进行厦门国际马拉松赛事的市场开发,并与厦门国际马拉松赛组委会签写协议,从2006年起连续3年的赛事的品牌运作和市场开发将由他们来承担。在短短的3年间获得的积累是有限的,这样的更迭必然使得赛事开发缺乏长期规划的连续性,一定程度上影响了市场运作的稳定性和与赞助参与者沟通的连贯性。

厦门马拉松赛由于缺乏权威性的和较全面的法律规制,因此尚不足以在区域范围内形成对马拉松赛资源的排他性保护,也难以妥善协调主办、承办、参赛及参与等各方面的利益关系。

4.3 厦门马拉松赛事的电视转播权

厦门国际马拉松赛事仅走过了5年的历程,是一个非常年轻的赛事,还没有建立起自己的品牌,需要媒介的大力推介。因此,目前厦门马拉松赛不仅没有出售电视转播权,而且还是无偿供中央电视台使用,并付出很大一笔的电视传播费。

厦门国际马拉松赛事刚刚起步,凭借央视和各大媒体在全国乃至世界的影响给予支持,是使赛事走向市场不可缺少的培植与扶持过程。事实上,经过央视的大力支持和宣传,赛事的影响迅速扩大。体育赛事与媒体的关系互为促进,精彩的赛事也可以提高媒体的关注率,从而吸引更多的经营者向媒体支付比赛时段的广告费用。也就是说,央视也在厦门马拉松赛的转播活动中获得利益。

关于体育赛事电视传播权的市场规则,国际上已有惯例。厦门马拉松赛发展很快,不妨在赛事转播权上引入竞争机制,可以在今后的比赛转播中争取广告收益,以缓解活动经费不足的矛盾。

4.4 厦门马拉松赛事的特许经营权

厦门马拉松赛具有很高的商业价值,但有赖于其品牌的不断提升。这种明显的经营性特点不是政府的职能,赛事经营活动也不适合政府部门的直接介入。特许经营是以赛事的名义所从事的其他经营性活动,一般理解为该项活动的衍生产品或无形资产。赛事管理者允许其他项目经营者以赛事的名义所从事的其他经营性活动,视为授权;赛事管理者应对特许经营活动承担连带责任。与有形产品的使用价值表现不同,厦门国际马拉松赛的使用价值还表现在赛事的无形资产方面。

体育赛事作为产品的市场营销活动,其核心工作是通过对体育赛事的策划、包装和市场经营,以提升赛事的商业价值,从而使赛事的组织者、经营者和赞助商共同获取利润。因此,赛事营销需要专业的体育经纪公司或推广公司进行合作。

5 厦门马拉松赛法律规制的选择与风险规避

城市政府对公共服务供给所要达到的结果是使社会和谐有序地发展,使企业充满生机和活力;凡是市场能办的,政府就不去办,凡是能由社会做的,就让社会去做。“政府鼓励或阻止活动的最常见行为当然莫过于法律”[3],政府的有所为和有所不为就有赖于法律、政策和制度,才能真正降低交易成本,协调组织行为走向公正、秩序和安全。法律手段的运用主要包括两个环节:一是,建立健全各种法律、法规和类似于法律性质的强制性社会规范,以规范、引导和约束社会主体的行为;二是,开展法律工作,实施强制性社会规范,实现法律规范的调控作用。公共服务主体的多元化造成政府、企业、第三部门和社会公众等各种利益主体相互竞逐、相互交易,为此要求有完善的法律机制作为其运作规则。

5.1 厦门马拉松赛组织建构的法律规制

从组织形态上,很多赛事由政府部门临时组委会主办,再与各中介单位形成委托代理关系,但按照法律,代理责任还是由被代理人承担。那么,政府主办的,并以临时组委会形式操作的赛事突出的问题是无限责任问题。厦门国际马拉松赛组委会就具有这样特点,最终的责任问题均应由代表厦门市政府的组委会承担。

由于厦门马拉松赛是每年一次的赛事,故“厦门国际马拉松组委会”必须是一个保障赛事正常运行的常设机构,应具有相对的稳定性。从组委会构成的性质看,目前仍以政府各职能部门为主,“组委会”想当然是政府管理马拉松赛的专署机构,其中仅有的少数几家主要的赞助企业是组委会成员。这种结构的实质是,我“办事”、你“出钱”的政府与企业的合作,是市场机制所形成一种契约关系,应按非营利组织相关法律制度进行规范,接受社会相关组织的监督和制约,营利的赛事按照经营活动的相关法律规制,如公司法、合同法以及市场工商行政条例管理等。

事实上,可以把厦门马拉松赛这样的赛事主办权折合一种权利投资,进行有限责任公司运作,这是现代市场经济条件下赛事运作市场化的必然。这种形式政府可以更好地参与赛事商业运作,同时可以追求相应经济利益,能使政府规避法律上的无限责任,并可免于陷入繁杂的日常事物性工作之中,用更多的精力实现指导、督促、协调、监管的政府职能。在法律规制的制定和执行方面,需要明确并加以探讨的是政府各职能部门之间分工协作的政府规章制度,以及约束并规范社会团体、经济实体社会活动和商业行为的法律、法规和相关政策。

公共服务市场化突破政府决策、政府执行的传统模式,通过政府权威与市场交换之间的复合配置,突显双方各自的功能优势,从而为政府以更高效更经济的方式履行公共服务职责提供了可能。公共服务市场化改革,是与政府的治道变革进程相适应的,公共服务市场化改革是与政府决策的民主化、政府行为的法治化、政府权力多中心化相适应。

5.2 厦门马拉松赛冠名权规制

商业活动的冠名以赞助为前提,首先应明确赞助的产权界定和赞助交易规制。赞助不是赠与,是一种商业行为,在性质上,属于事件营销的范畴;交易的平等性、互益性是其存在和发展的必然要求。厦门马拉松赛始创初期的市场行为是冠名权之争,是以建立在企业利益基础上的激励机制和利益机制为前提。因此,厦门马拉松赛冠名权法律规制必须保障赞助冠名企业的合法利益。

赞助交易的内容是公众对体育赛事的关注与赞誉,属于体育赛事活动的外部性,是无形资产,主办部门通过产权界定,将这份外部性界定为自己的无形资产权,想借助体育活动的知名与美誉度的企业可以通过交易取得这种无形资产权的使用许可。厦门马拉松赛事必须将自己的无形资产通过法律手段形成自己的产权,具体手段是将这种无形资产有形化,如先将厦门马拉松赛标志、口号、赛事名称、转播权等法律注册,从而在交易上有了法律基础。

当然,对于交易的各个主体在赞助过程中的利益的实现和保证,应按照知识产权法相关规定和合同法相关规定规制,而不能按照赠与的法律规制。

5.3 赛事中运动伤害的风险管理规制

马拉松赛作为大型体育赛事是有风险的,其中的安全保证是比赛中最棘手的问题,通常的做法是在参赛前主办者或承办者与参赛者签订风险免责书和购买保险。这虽然说是明知之举,但仍不能代替防范管理,更不能完全免责,依然要加强风险管理以及对相关问题做出法律规制。

厦门马拉松赛组委会在提供完善的安全和医疗服务体系同时,为规避不必要的责任担当,要求所有参赛者填写免责声明:“我的身体健康状况经医院检查,完全符合参加比赛的要求,并已为参加比赛办理了保险。本人若在比赛过程中发生任何伤亡事故以后各项医疗费用,均由本人负责,家属不能状告大会组委会,也不能以此为由提出索赔。”[7]风险免责书是格式合同范畴,其合理性在于,运动是有风险的,在体育活动参与者参与之前就忠实告知运动的风险存在;当参加者签署免责书的时候就是自愿接受了这种风险,侵权法中的风险承担原则(risk assumption)。那么,风险免责的效力在于主办者和管理者履行了忠实告知义务,参与者也表明自愿承担风险。但风险免责书的效力本身就值得针砭,如存在合同法规定的无效要件时它将归于无效。即主办者和管理者的基本义务和职责是不能被免除的。所以,不能完全以风险免责书代替以外事故的纠纷。

厦门马拉松赛获得中国人寿保险厦门市分公司以赞助的形式为所有参赛选手承保的人身意外险。人身意外保险承保范围为意外伤害事故,即被保险人遭受外来的、突发的、非本意的、非疾病的使身体受到伤害的客观事实。购买保险是一种风险转移的解决办法。“国家鼓励全民健身活动组织者和健身场所管理者依法投保有关责任保险。国家鼓励参加全民健身活动的公民依法投保意外伤害保险[9]”。

5.4 赛事无形资产保护的风险管理规制

招商是马拉松赛市场运作的一部分,目的是争取到赞助企业的支持,在操作过程中充分保障赞助商权益往往更为关键。历届马拉松赛事组委会虽注意到这个问题,如多次在报纸、电视等媒体发布通告强调保障赛事赞助商的合法权益,但在实际维权时依然存在着学术界称之为“搭便车”、“打擦边球”的“隐蔽营销”或“寄生营销”、“埋伏营销”的疏漏。

厦门马拉松赛的起点及终点均设在厦门国际会展中心正门广场,是各种媒体的聚焦点。2006年第4届赛事前后,拥有世界第N大体育品牌的“XX”公司在国际会展中心举办了长达10余天的全国订货会,事实上该公司并未对赛事提供任何赞助,与当年厦门马拉松赛事无任何关联。那么,该公司是否构成了对马拉松赞助的侵权?究竟是“偶然巧合”还是“侵权故意”?至少达到了被人误以为这是厦门马拉松赛事关联活动的客观效果,充分利用马拉松赛事为自己吸引了更多的“眼球”,这只能说“XX”的“聪明”。而问题的关键是,谁批准了“XX”的营销活动,审批过程中有没有考虑可能的“侵权”,是否可以认定为“侵权”,有无相关的法律规制,是否应该完善相关的法律规制等等……。如果没有相关的法律规制,组委会对此行为则无“法”作为。

同样,在赛事起点及终点附近,仍可发现不少并非赛事赞助商的厂家发动员工统一穿着自己品牌的服装鞋帽、携带自制广告牌,挤在终点附近面对电视转播“抢镜头”,争取到不少“露脸”的机会。这种“搭便车”、“打擦边球”的做法同样属侵权行为。虽然组委会有关人员表示,目前已收集了大量的相关侵权证据,对一些厂商侵权的行为将通过媒体曝光或法律诉讼等手段进行维权,然而,这无疑只是亡羊补牢之举[1]。这与我国体育无形资产的保护还处于无专门法规加以保护的国情有关,同时,也暴露出我们保护赞助商的意识薄弱及保护措施的不足。这种无奈,一定程度上影响了企业赞助的积极性。

所谓隐蔽营销(ambush marketing),就是一个组织把它自己间接地和一个赛事联系起来,以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力(运动)[10]。体育赞助中隐蔽营销已经引起国内、外的高度重视和较多的讨论,是赞助法律问题中相对较多被谈及的问题。

隐蔽营销对于实施的个体是一本万利,对体育赞助的长远和全局利益则是有害的。隐蔽营销不仅侵犯了体育部门的知识产权,弱化了体育资源的自主营销的能力,同时,也严重地影响了赞助商的利益,损害了赞助商与体育部门的关系。采用隐蔽营销行为的公司都是正式官方赞助商的最重要的竞争对手;隐蔽营销都是经过周密策划的行为,而不是不经意间的行动。公司采用隐蔽营销的主要目的不是获得充分的曝光率,而是为了使消费者误导谁是真正的赞助商,从而弱化作为自己主要竞争对手的赞助效果。表现形式为赞助赛事转播;赞助比赛范围内的次一级别的载体,并积极地利用投资进行大规模的宣传;购买比赛临近时段的广告;其他灵活多样的只要和该部门或活动有联系的方法,如搞为运动员和运动队的庆功活动,赠送体育门票或发行纪念品。

对隐蔽营销的法律防范有法定禁止和合同禁止两种方式[5]。一方面,随着该现象的普遍,近年来国际国内的立法开始有针对性做出规定。维权者既可以依据有关商标法和反不正当竞争法来维护权益,也可以利用特殊标志法律,乃至有针对性的特别立法,对有效防止隐蔽营销提供法律基础保护。另一方面,在赞助合同中双方就隐蔽营销应该进行详细规定。

维权主体可以是主办方也可以是赞助者。作为赞助资源的所有人,主办方有义务维权,作为权利继受主体,赞助商也有权力维护自己的权益。赞助商要充分利用赞助资源,尽力开发赞助方式和机会,实施整合营销,不给隐蔽营销以可乘之机。总之,合同中就应该对防范隐蔽营销的责任主体、维权方式和违约或侵权的责任作出约定。另外作为工商管理部门,也是法定的维权主体,对隐蔽营销的违法行为进行查处[2]。

需要大力加强研究对各式隐蔽营销的识别以及对其防范。事实证明,单纯的交易主体的防范交易成本很大,应在法律规制上有所突破。

6 完善厦门马拉松赛法律规制的对策与建议

厦门马拉松赛存在的主要问题是适应性改革,大体归纳有三个层面的内容:完善体制,运行机制的调整,完善厦门马拉松赛法律规制的司法体系,提出以下对策与建议。6.1 成立协调马拉松赛事管理工作的政府常设机构

厦门马拉松赛从创办之初就成立了组织委员会,在赛事管理中建立了联席会议制度。但是,组委会仍属于应对比赛的临时性机构,对于每年一次的马拉松赛事活动缺乏长远规划和长效机制。因此,建议以马拉松赛事为契机,进一步健全大型文体活动和大规模社会活动联席会议制度并增设统筹、组织、协调工作的常设机构。

6.2 组建经营性的厦门马拉松赛事运作组织

建议组建专门从事厦门马拉松赛事运作的“公司”。鉴于厦门马拉松赛事目前的经济效益情况和此类公司应承担的工作任务,“公司”尚难以完全独立并实现自负盈亏的市场化运作,所以,应隶属于厦门马拉松赛组委会,是一个具有半官方性质的、面向市场的经营实体。

6.3 培育和发展为马拉松赛事提供支持和服务的经纪中介公司

政府可以发挥政策引导的作用,培育和发展一批为赛事服务的经纪公司或中介组织,主要功能是为马拉松赛事运作提供必要的咨询服务、风险技术评估和赛事运作指导,以及酒店、住宿、接待等代理服务。

6.4 依法行政、完善政府内部管理机制

厦门马拉松赛组委会的组成成员都是市政府所属各职能部门,这些单位行使国家权力,也必须遵守国家法律,依法行政。在“厦门马拉松赛法律规制”问题的研究中,有必要以马拉松活动为基点,归纳相关部门的规定并形成具体的、明晰的为赛事服务工作规范,以完善政府内部的管理机制。

6.5 制订《厦门马拉松赛大型体育赛事管理办法》

马拉松赛事管理涉及的问题较多,一旦发生纠纷势必出现分歧双方或多方站在各自的立场,采用有利于自己一方的法律法规条文争取各自的利益。建立厦门马拉松赛法律规制的完整体系是必要的、也是可行的。有鉴于这部法规的适用范围和应具有的权威性及约束力,制订《厦门马拉松赛大型体育赛事管理办法》。这部法规应以国家整体利益为重,在充分了解所有相关政策、法律、法规的基础上,逐一完善;项目立法和地方立法的内容当与其他法律部门的相关立法内容相衔接,注意克服越权制定或改变其他高位阶法律法规以及与之相抵触的倾向,使其具有权威性、严肃性和可操作性。

6.6 分门别类、轻重缓急、逐步完善厦门马拉松赛法律规制及司法体系

厦门马拉松赛事趋向于国际化、市场化、社会化。法律规制的完善应采取分门别类、逐步推进的方针,急需建立并完善的规制大致有:赞助冠名权、无形资产的开发与使用及其企业合法权益保护制度;参与主体的资质认证审核与竞赛许可证制度;体育产业发展优惠政策,包括给予适当税费减免、体育中介活动的扶持、重大贡献的褒奖等;马拉松赛事配套活动的标准化服务、风险评估以及奖惩机制等等,并建立一个具有相对独立的司法体系和执法队伍。

7 结束语

厦门马拉松赛是一项系统工程,法律规制的研究看似体育赛事的局部问题,但厦门具有授权立法权,研究马拉松大型体育赛事活动的价值,应该起到法律“实验田”的作用,其意义在于对全局的借鉴和指导应用。

本课题囿于时间紧迫和文字与篇幅所限,暂时放弃了对个别案例与某些细节的讨论,尽其所能对马拉松赛这类集竞技体育与群众体育于一身的大型体育赛事,也是大型社会活动的法律问题做了法理上的探索。

当前,随着现代社会法制化进程和加强体育法治的客观要求,推动着体育立法日益向内外协调的系统化方向发展,逐步建立一个符合社会需要和体育自我运行规律、具有一定数量和质量保证的体育法规体系是一项需要时间的、细致的工作。在厦门马拉松赛有法可依的问题尚未全面解决的情况下,如何在现有基础上进一步加强、加快其法律法规的配套与完善工作,是法理研究和实证研究亟待解决的问题之一。

[1]安军.厦门“马拉松”:没有规划,能跑多远?[N].海峡财经导报,2005-04-07(4).

[2]蔡俊伍,杨越.奥运赞助谋略[M].北京:经济管理出版社,2004: 214-215.

[3][美]戴维·奥斯本,特德·盖布勒.改革政府[M].上海:上海译文出版社,1996:315.

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Research on Theory and Practice of Large-Scale Sports Even t’s Legal Regulation——Taking Xiamen International Marathon as an Exam ple

ZHAO Ke1,HUANGWen-ren1,XU Wei-hua2,WANG De-ping1,LUO Ying1

Xiamen marathon,as a public p roduct and service p rovided by city government,is necessary and available to establish and comp lete the legal regulation related in order to adap t to the development of market-o rientation,socialization and legalization.This paper studies the government’s p rincipal status,legal liability and supp lying model about the match on theo ry and operation’s level,and p ropose three issues w hich are legislation,law-enfo rcement and lawabiding.To explore the selection on legal regulation of Xiamen marathon and the general theo ry and significance of the legal regulation;the research covers the organization,rights and p rofits in the match,as well as certain legal regulation p roblem s as inf ringement and risk-aversion.On the basis of above studies,the research p roposes advices on the follow ing three issues asmatch system-refo rmation,establishment of legal regulation and imp rovement of judicial system.

large-scale sports event;legal regulation;Xiamen marathon

G80-05

A

1000-677X(2010)08-0035-06

2010-04-30;

2010-07-16

厦门市社会科学研究课题([2007]46号)。

赵克(1954-),男,黑龙江人,教授,硕士,研究方向为体育社会学、体育法学,Tel:(0592)6180873,E-mail:zhaoke1954@163.com。

1.集美大学体育学院,福建厦门361021;2.厦门市体育局,福建厦门361000 1.Physical Education College;Jimei University;Xiamen 361021,China;2.Xiamen Sports Bureau 361000,China.