浅谈少数民族传统医药知识产权的国际保护

汤岩

中央民族大学法学院，北京100081

浅谈少数民族传统医药知识产权的国际保护

汤岩

中央民族大学法学院，北京100081

基于我国少数民族地区特殊的气候条件、地理环境和医学理论，各少数民族的传统医药在治病扶伤方面各有所长，其中的一些著名方剂疗效显著，至今仍有巨大的利用价值。随着我国加入WTO和国际经济活动的增多，在国际上保护少数民族传统医药的知识产权也愈显重要。我们可以通过专利权，商业秘密，商标权和地理标志等法律方法寻求对知识产权的域外保护，也有必要通过行政模式和特殊的知识产权保护途径，保障少数民族传统医药的知识产权在国际上不受侵害。

少数民族传统医药;知识产权;国际保护策略

1 我国少数民族传统医药知识产权国际保护的必要性

我国是一个由56个民族组成的统一国家，在历史发展的长河中，各少数民族的传统医学和汉民族的中医学是我国各族人民群众在与疾病作斗争过程中形成的宝贵经验，历经了长久的发展历程，在历史上为我国各族人民健康做出了重要贡献，而今天依然是我国现代医学的重要组成部分，并构成了我们中华民族共同的文化财富。少数民族传统医药是指我国各少数民族在历史上创造的和沿用的传统医药的总称。由于我国各少数民族地区气候条件，地理环境和生产方式的差异，各民族形成了不同的医学体系，在治病扶伤方面也各有所长。这些少数民族传统医药在今天仍然广泛应用，造福各族人民，很多也已经产业化生产并销往国际市场。

在国际上保护少数民族传统医药的知识产权也成了我们的一个重要课题，特别是当今激烈竞争的国际经济背景下，不仅是一个法律问题，也是一个经济和社会问题。首先，保护少数民族传统医药的知识产权是我们保护民族文化，防止我国民族知识产权流失的需要。少数民族的传统医药是包括少数民族同胞在内的中华民族共同的非物质财富，如果不注重对这部分传统医药成果加以保护，很有可能使过多的民族医药配方进入国际公共领域。这一方面不利于在当今激烈的国际经济竞争中保护我们的民族制药产业，另一方面也使祖先留给我们的这些非物质财富有可能无偿地成为他人盈利的工具。由于历史上我们并没有注重对中医药的知识产权保护，现在国际上的汉方成药基本上都由日本生产。根据新近的一项调查，我国作为中药的发源地，在国际中药市场上所占的份额不超过5%。而对于少数民族传统医药，现在大部分在国际上还处于保密，我们不能重蹈覆辙。第二，加强少数民族传统医药知识产权的国际保护，也是发展少数民族传统医药的有效途径。由于一些少数民族传统医药在历史上多基于口传心授，或者“师传徒”，“父传子”的方式进行流传，没有科学的研发机制，往往只依靠对诊病经验的朴素积累，这使很多传统医药在现代社会面临灭绝的处境。少数民族传统医药中不乏很多精华配方，这些配方的失传对全人类来说都是无可弥补的损失。对知识产权的保护有利于在社会上激励创新，这一结论已得到法学界的公认和社会经济发展的证明。在国际上加强对知识产权的保护，可以激励国内的企业和药品研发机构加强对少数民族传统医药的保护和发展。

2 对少数民族传统医药知识产权的国际保护策略

从法律角度看，对少数民族传统医药进行国际知识产权保护，首先要对这样的传统医药进行准确的法律定位。少数民族传统医药不同于那些已经申请专利，有明确专利权人的民族医药。因为有国家确认的专利权或者其他知识产权存在，并且有确定的专利权人，这样的民族医药产品在国内和国际上依据相关法律进行保护都不成问题。

本文所讨论的少数民族传统医药是指少数民族在长期生产生活过程中，通过少数民族群众集体智慧，世代相传，并流传于今的传统医药。这些传统医药往往具有传统性、继承性、创造主体的群体性和相对公开性和公有性。具体来说，少数民族传统医药往往是通过传统方法制作，来源于特定的群体，地域和文化。由于世代相传，流传至今融入了世世代代人们的智慧和创造性劳动。此外，这些医药形成于共有领域，或者已经过早地进入了公有领域，在发展的过程中，也是属于某一群体所共享。正是由于发明者或创造者的群体性和不确定性，再加上过多过久地在社会公开，同民间文学艺术一样，面临着权利主体不明确，保护期限不确定等问题，在法律上是否可以作为知识产权法保护的对象还存在争议。但另一方面，在国际上对此类特殊医药的知识产权保护并没有被人们忽视，近年来，越来越多的国际条约和各国的国内立法予以保障。我们也要加强对少数民族传统医药的知识产权的保护意识，具体来说:

在专利法方面，TRIPs第27条规定，“对于所有发明，无论产品和方法，在所有的科技领域，只要是新颖的，具有创造性并能适合与工业应用都能申请专利”。TRIPs没有对发明的含义作明确界定，因而各成员国均可自由地制定能推动他们利益的专利制度，美国，德国和日本等已经通过相关立法对传统医药的制作方法和产生的药品授予专利。建立起对传统医药的专利制度对于拥有诸多传统医药资源的我国有很大益处。但专利权具有地域性，只能依据某一国家和地区的法律产生，并在该国家和地区受保护。这要求我们依据他国的法律对少数民族传统医药在别国申请专利，以获得在国际贸易中的域外保护。但另一方面，这在实践上往往容易存在一定问题，首先是各国对专利申请的条件各有不同，少数民族传统医药在法律性质上又有创造主体不明确，产生时间太久，进入公有领域而丧失新颖性等原因，使其有成为不适格的专利权对象的可能。此外，专利权的授予往往伴随着高额的专利费用，这也使专利手段作为保护少数民族传统医药上存在一些障碍。

在商业秘密保护手段上，依据TRIPs第39条规定，“商业秘密作为一个整体，尚不为通常处理涉及信息范围内的人所普遍知道，或者不易被他们获得，此外，商业秘密作为秘密而具有高的价值，该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”。相对于需要复杂程序和高额费用的专利来说，利用商业秘密手段保护传统医药确实有一定的优势。首先，少数民族传统医药在法律上是可以属于商业秘密的。一些国家和地区法律采用相对秘密性原则，即秘密性是相对的，而不是绝对的，不是指任何人都不知道，而是可以有限制地公开与一定范围之内。少数民族传统医药中的方剂往往只是在家族或者民族医生中公开，对于外界来说他们有意识地保密，这满足了商业秘密的相对秘密性和保密性。同时，这样的传统医药方剂由于其医疗功效往往具有巨大的商业价值，在理论上是符合TRIPs所规定商业秘密的含义。因而当我国的少数民族传统医药在国际上受到知识产权侵权时，可以依据相关的法律对商业秘密的保护进行维权。但我们也应该看到，商业秘密方式的保护相对专利权来说较弱。另一方面，作为造福人民的少数民族传统医药，如果过分强调秘密性而限制了在社会上的流通和应用，也会有一定的弊端。

商标保护也是在国际上保护少数民族传统医药的一种有效方式。商标作为一种商业标志，往往与生产者和经营者的商誉有关，也表明着商品或服务的品质和质量。对于已经形成批量生产规模的少数民族传统医药产品，有必要在国际市场上加强商标权的保护。商标同专利权一样，具有地域性，商标只能依某个国家和地区的法律产生，才能受该国家或地区的法律保护。我国的少数民族医药生产企业有必要在国际上的主要贸易国就民族医药产品的商标申请注册，取得这些国家的保护，这一方面有利于我们的产品和商标不受来自国外的侵权，另一方面也有助于民族传统药品在当地形成良好的声誉，拓宽销售市场。此外，一些少数民族传统医药中使用的特殊药材往往只产于中国或中国的少数民族地区，或者只有这些地区产出的此类药材具有较好的质量和疗效。这些地道的药材正是基于我国特定的地理条件和人文因素，因而有必要加强对原产地标志的保护。依据TRIPs规定，“一种地理标志要想在其他成员国得到保护，必须首先在其来源国受到保护”。我国有必要加强对药材地理标志的保护，扩大地理标志保护的范围，药材产地和药材种植区的生产企业或农民集体也有必要提高原产地的保护意识，使我国产的药材在国际上受到普遍的保护。

当然，对于少数民族传统医药知识产权的国际保护，也不仅仅局限于现今知识产权法律体系的框架内。任何人和群体都有权对自己的智力成果和创造性发明进行保护，这作为一项基本人权已为世界所公认。《世界人权宣言》和《经济社会、文化权利国际公约》等都有专门的规定，这也为我们在国际上保护少数民族传统医药提供了法律依据。另一方面，从国家角度来看，对于少数民族传统医药中的特别配方，也可以通过行政手段进行保护，将其配方的所有权人确定为国家或全民共有，并赋予其国家秘密的性质，特许专门的企业生产制造，限制向国外泄露其特殊配方，这都不失为保护少数民族传统医药的方法。

［1］《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement On Trade－related Aspects of Intellectual Property Right)，是WTO框架下关于知识产权的协定，简称: TRIPs．

［2］李明德:《知识产权法》，法律出版社，2008．

［3］Rebecca Ordish，Alan Adcock:China Intellectual Property－Challenges and Solutions:An Essential Business Guide，John Wiley＆Sons，2008．

［4］袁红梅．《药品知识产权国际保护—我国制药工业发展的必由之路》．中国新药杂志．2007年第16卷第8期．

［5］杜丽．《传统医药的知识产权保护方式探析》．西南政法大学硕士学位论文．2007．4．

International IPR Protection and Related Strategies for Traditional M edicine of China＇s ethnic m inorities

Due to the special climate，geographical conditions and particular traditional medical theories，the ethnic minorities in China have their respective advantages in medical treatment．For the notable pesticide effects，some of the traditional medicines still have great value in health care and industrial manufacturing today．As our country has entered WTO and the number of global economic activities increases，it becomes more and more important to protect the IPR of the ethnic minorities＇traditional medicine．We can seek foreign protection through legal means such as patentability，commercial secret，trademark and geographical indication;on the other hand，it is also necessary to protect IPR from foreign damna through administrative and other special means．

Traditional medicine of ethnic minorities;Intellectual property;Strategies of international protection

R29

A

1007－8517(2010)21－0017－02

2010.07.03)

汤岩，河南南阳，中央民族大学法学院法学与英文双学士。