董事责任保险合同中投保人告知义务之基本规范分析

孙宏涛

(华东政法大学经济法学院，上海，201620)

在现代商业社会中，交易主体对信息的掌握程度对于交易的成败而言至关重要。通常情况下，交易主体掌握的交易信息越多、越及时，就越能占据主动地位，相反，如果交易主体掌握的交易信息很少而且非常落后，就只能处于被动地位。在现实社会中，每个交易主体对信息的掌握程度都不相同，这种信息掌握程度的差异在经济学上称为“信息不对称”。在保险合同签订的过程中，同样存在着“信息不对称”。最突出的表现是在订立保险合同的过程中，与保险人相比，投保人和被保险人对保险标的相关信息的掌握占据了绝对优势。如果投保人和被保险人隐瞒了真实信息或者披露了错误信息，就会直接影响到保险人对承保风险的评价，并影响到保险人的正常经营。尽管随着科技的进步与保险人实力的增强，保险人获取信息的渠道不断增多并且获取信息的能力也在不断增强，但是应当看到的是，信息不是免费的，信息的获取也需要支付一定的成本。正如美国学者西蒙所言：“信息不对称除了由于技术条件与认知能力的限制之外，还因为部分信息的收集成本过高，成为获取信息的阻碍。”[1]由此可见，考虑到成本因素，保险人不可能事无巨细对有关保险标的的所有情况都进行深入、细致的调查。为了减少信息不对称对保险市场可能造成的影响，世界各国普遍采用一套法律规则来解决上述问题，这就是保险法中的告知制度。

告知，有的国家保险法上称之为说明，即在保险合同订立时，投保人应将有关保险标的的重要事实(material facts)，如实告知保险人，即通常所谓的投保人对保险人负有的告知义务。这种义务是法定的，不受保险合同是否有明确约定的影响。[2]按照该规定，董事责任保险合同的投保人在订立合同之时，应将订立董事责任保险合同相关的重要事实告知保险人，以便保险人决定是否承保或计算保险费率。如果没有告知义务法律规则的存在，则投保人可能不会如实披露保险标的的相关信息，此时，保险人很难正确算定保险费率并决定是否承保。由此，保险人的经营风险会节节攀升并直接导致保险人经营亏损。为了弥补亏损，保险人不得不提高保费，这样一来，对于那些如实披露保险标的信息的投保人来说是非常不公平的，他们或者因为无力负担高额保费而退出董事责任保险，或者认识到自己实际上是以多缴保费的形式补贴高风险者，因而选择自行承担损失风险并进而放弃购买董事责任保险合同。从这种意义上讲，投保人告知义务规则的建立对于董事责任保险人的正常经营起到了至关重要的作用。因此，笔者将针对董事责任保险合同订立过程中投保人应当承担的告知义务，进行深入的分析和论述。

一、告知主体之界定

董事责任保险合同与一般财产保险合同的不同之处在于，在董事责任保险合同中，除了投保人和保险人这一合同当事人之外，还有合同关系人——被保险人与第三人。在上述主体中，投保人作为告知义务的主体已为世界各国立法所承认，但是被保险人是否应为告知义务的主体，世界各国的保险立法还存在着相当大的差异。为了分析在订立董事责任保险合同的过程中，被保险人是否应当成为告知义务的主体，我们借助CE Heath Casualty & General Insurance Ltd v.Grey(Compass Case)一案进行说明。[3]

在该案中，Compass是澳大利亚的一家公司，该公司向CE保险公司投保了董事责任保险，该董事责任保险合同包括两部分：董事个人责任保险合同和公司补偿保险合同。其中，董事个人责任保险合同规定：按照《澳大利亚公司法》第241条的规定，公司无法向董事补偿的那部分损失，由保险人按照董事个人责任保险合同的约定向董事赔偿保险金。公司补偿保险合同规定：对于Compass公司按照《澳大利亚公司法》的规定对董事承担补偿责任所遭受的损失，由保险人负责赔偿。

1991年12月，Compass公司申请破产，在对其经营状况进行调查之后，澳大利亚证券委员会(ASC)向Compass公司的前任董事和高级职员提起诉讼，并认为，在公司经营出现危机无力清偿债务的情况下，他们又为公司设定了新的债务，结果导致公司无法清偿该债务。Compass公司的前任董事和高级职员依照董事责任保险合同向CE保险公司提出请求，要求CE保险公司为其与澳大利亚证券委员会之间进行的诉讼支付抗辩费用。CE保险公司拒绝支付抗辩费用，理由是，在签订保险合同的时候，Compass公司与其董事和高级职员未能履行如实告知义务。

该案的焦点问题有三个：

第一，按照1986年《澳大利亚保险法》的规定，Compass公司前任的董事和高级职员是否属于董事责任保险合同的一方当事人，这直接决定了他们是否应当履行告知义务。

第二，如果Compass公司前任的董事和高级职员不是保险合同的一方当事人，他们是否有义务向保险人履行告知义务或者该义务只应当由Compass公司承担?

第三，如果Compass公司的前任董事和高级职员不应当承担告知义务，则Compass公司在与保险人签订董事责任保险合同时未能履行告知义务的事实是否会剥夺董事和高级职员所享有的保险权益?

审理该案的Rogers法官认为：首先，Compass公司的前任董事和高级职员并非保险合同的当事人；其次，按照1986年《澳大利亚保险法》第48条的规定，公司的董事和高级职员因执行职务所承担的赔偿责任，应当得到公司的补偿；再次，因为Compass公司的前任董事和高级职员并非董事责任保险合同的当事人，所以他们无须对CE保险公司履行告知义务；最后，Compass公司未能向CE保险公司履行告知义务的事实并不影响董事和高级职员获得保险赔偿的权利。

其后，CE保险公司对该案件提起了上诉，新南威尔士上诉法院认为：其一，根据对董事责任保险合同的合理解释，Compass公司前任董事和高级职员中的一部分人是保险合同的一方当事人；其二，作为董事保险合同的当事人，Compass公司的某些前任董事和高级职员应当向保险人履行告知义务；其三，即使Compass公司的前任董事和高级职员不是保险合同的当事人而只是被保险人，依照最大诚信原则，他们也应当向 CE保险公司履行告知义务；其四，如果Compass公司或者作为合同当事人的董事和高级职员未能履行告知义务，则没有丝毫过错的其他被保险人也会因此而受到影响。因此，如果CE保险公司能证明对方当事人违反了告知义务，它就可以拒绝向董事和高级职员承担保险责任。

上诉法院的法官认为，由于保险法没有明确规定被保险人是否应当履行告知义务，所以在订立保险合同的时候，被保险人没有履行告知义务的法定义务。但这并不影响法院适用《保险法》第48条第3款的规定，即当投保人未履行告知义务时，保险人可以拒绝向其他被保险人承担保险责任。与之相反，Mahoney法官则认为，不管成文法是否规定了被保险人的告知义务，按照诚实信用原则的规定，他们都应当履行告知义务。

在案件的审理过程中，为了证明Compass公司的前任董事和高级职员不仅仅是被保险人而且还是保险合同的当事人，法院考虑了许多相关因素，这些因素包括：第一，董事是否知晓或者在多大程度上知晓保险合同是为了他们的利益而订立的；第二，按照董事责任保险合同的规定，董事和高级职员在多大程度上有义务履行保险合同的规定；第三，董事责任保险合同的目的是为了补偿董事因实施不当行为所承担的赔偿责任；第四，按照《澳大利亚公司法》第241条的规定，在某些情况下，公司无须支付全部保险费，因为董事和高级职员自身需要支付一定比例的保险费。

事实上，该案的核心焦点在于Compass公司的董事和高级职员是否应当履行告知义务。按照董事责任保险合同的约定，董事和高级职员属于被保险人，而1986年《澳大利亚保险法》并没有明确规定被保险人是否应当履行告知义务，所以新南威尔士上诉法院的法官试图通过各种方法将Compass公司的董事和高级职员或者至少将其中的一部分解释为保险合同的当事人，从而要求其履行告知义务。

纵观世界各国对告知义务主体的规定，大致有三种立法例：①投保人主义，即负有告知义务的主体仅为投保人而不包括被保险人，采此例的国家有瑞士、法国、意大利、俄罗斯等；②区别对待主义，如日本商法根据损失保险和人寿保险分别作出不同的规定，在损失保险中，仅投保人负有如实告知的义务，在人寿保险中投保人和被保险人均负如实告知义务；③有的国家要求投保人和被保险人均负告知义务，如韩国以及美国的许多州。[4]

我国的保险立法对告知义务主体的规定显得较为混乱，一方面，按照我国《保险法》第16条的规定，仅投保人负告知义务；另一方面，按照我国《海商法》第222条的规定，仅被保险人负告知义务。①在学理解释上，关于告知义务人，是以投保人为限，还是包括被保险人，存在着一定的争议。

有学者认为，被保险人应负告知义务，因为在财产保险中，投保人通常就是被保险人，在二者并非同一人的场合，被保险人为财产标的之所有权人或权利人，其对保险标的物的状况知之最详；在人身保险中，投保人和被保险人不是同一人时，被保险人对自己身体健康状况的了解最为透彻，从保险契约为最大善意契约的本质而言，被保险人也应当承担告知义务，以便保险人衡估保险费。[5]此外，还有学者持否定说，如我国台湾学者郑玉波认为，保险法既明文规定要保人为据实说明义务人，故不应扩张解释及于被保险人。[6]总的说来，持否定说观点的主要理由包括以下两方面：①如果要求被保险人也承担告知义务，被保险人就应当与投保人一样具有完全民事行为能力。但在某些情况下，被保险人可能达不到上述要求。例如，当被保险人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，他的告知是不会产生任何法律效力的。此时，要求被保险人承担如实告知义务没有任何实际意义。②不要求被保险人承担告知义务并不会影响到保险人对危险的正确评估，原因在于，一方面，投保人与被保险人分属两人时，由于法律要求投保人与被保险人之间必须存在某种特定关系，使投保人对被保险人情况的了解是非常清楚的，另一方面，现代科学技术在保险中的运用，可以克服由于被保险人不负告知义务带来的困难。[7]

笔者认为，投保人和被保险人是两个不同的概念。投保人是指向保险人或其代理人申请订立保险合同并负责交付保险费的主体，在董事责任保险合同中，通常情况下，公司是投保人②；被保险人是指受保险合同保障并享有保险金请求权的主体，在董事责任保险合同的Coverage A(董事个人责任保险合同)中，公司的董事和高级职员是被保险人，在Coverage B(公司补偿保险合同)中，公司自身是被保险人。由此可见，仅仅在公司补偿保险合同中，投保人和被保险人是同一主体，在董事个人责任保险合同中，投保人与被保险人是不同主体。事实上，保险人在决定是否承保董事个人责任保险或者正确估算保险费率的时候，不仅需要了解投保公司的情况，还需要详细了解作为被保险人的董事和高级职员的相关情况，比如董事和高级职员的工作情况，他们执行公司职务的性质，是否在其他公司兼任董事或相关职务，以及是否有被起诉的历史等等。虽然公司可能也会对上述信息有一些了解，但终究不如董事自身了解的更清楚，因此，从诚实信用和对价平衡原则的角度考虑，为了确保保险人能够正确计算保险费率并决定是否承保，应当要求作为被保险人的董事和高级职员履行如实告知义务。

二、告知方式之取舍

在保险合同中，关于投保人和被保险人告知义务的履行方式，主要有以下两种区分：

一是书面询问回答主义。即投保人或被保险人对于保险人书面询问的事项应据实回答，对于保险人书面询问以外的其他事项，投保人或被保险人可不负告知义务。我国台湾地区“保险法”第64条，《瑞士保险契约法》第4条均采用书面询问回答主义。我国《保险法》第16条只规定询问，实务上通常采用书面询问回答主义。

二是自动申告主义。即投保人或被保险人履行告知义务的范围不以保险人书面询问的重要事项为限，对于保险人未以书面方式询问的重要事项，投保人或被保险人亦负有告知义务。《法国保险契约法》采用的是自动申告主义。

在书面询问回答主义下，投保人或被保险人只就保险人询问的，对危险估计有重要影响的事实，据实告知于保险人，至于询问以外的事项，虽有重要性，投保人亦不负告知义务。学者多认为，书面询问回答主义或者自动申告主义之采行，与一国国民对保险之认识程度有关，在保险业发展初期，以采书面询问回答主义为宜。[8]目前，我国国民的保险意识以及对告知义务的认识程度普遍比较低，自动申告主义所提出的过高的要求很难达到，同时自动申告主义的实行对投保人和被保险人合法权益的保护也是非常不利的。与之相对，书面询问回答主义比较符合目前我国保险业的发展现状，因此，采用该种告知方式是比较理想的选择。

在现代公司的经营管理过程中，随着股东派生诉讼制度的建立以及公司并购浪潮的兴起，董事和高级职员遭受诉讼的数量和索赔数额都在直线上升。更具有讽刺意味的是，在敌意收购中，即使那些具有出色的经营管理能力的董事和高级职员也无法确定他们所实施的何种行为会成为诉讼的对象。正如许多学者所指出的，随着董事和高级职员经营责任风险的日益增大和责任范围的不断扩张，他们几乎无法准确预测自身潜在的责任风险。他们可能因为一点点小的错误和过失就被要求承担赔偿责任。[9]因此，对于那些缺少专业法律训练的董事和高级职员而言，别说归纳出错误、遗漏等不当行为，就是理解上述行为也存在着相当的困难。在这种情况下，要求董事和高级职员在订立保险合同时就准确、全面地告知保险人可能遭受的诉讼风险，对其而言，过于苛刻。

在意识到针对董事和高级职员提起诉讼的不确定性以及他们履行告知义务的困难之后，保险人应当采用书面询问回答主义来订立董事责任保险合同，并通过起草具体、合理的询问项目来解决上述问题。就像人寿与健康保险的投保单一样，在其中载明了可能会引发保险责任的各种事项，包括被保险人的工作情况，被保险人是否在其他公司兼任董事或相关职务，以及是否有被提起索赔诉讼的历史记录等。被保险人只需要对上述问题进行简单的回答，就应当认为其已经履行了告知义务。

在保险实务中，有的保险人会在投保单的结尾部分添加“兜底询问条款”(catch-all type question)，来概括前面的询问条款没有涉及到的问题，补充询问上的漏洞。具体到董事责任保险合同的订立过程中，许多保险公司也习惯于在保单的结尾部分规定“兜底询问条款”并借助该条款获取相应的信息。它们通常会辩称，由于董事责任风险来源的不断增加，用具体的询问条款根本无法完全涵盖投保人需要告知的各种信息，因此，需要使用“兜底询问条款”来克服上述困难。但是，在许多情况下，由于投保单中的“兜底询问条款”过于简单和模糊，所以在投保人与保险人发生争议的时候，大多数法院不愿赋予“兜底询问条款”相应的法律效力。事实上，作为经验丰富的承保专家，如果连保险人都无法起草一个全面、合理、可信的询问表，那么，也不能强求董事和高级职员在履行告知义务时能作出全面、可信的回答。因此，基于保险法中的最大诚信原则，同时为了保护投保人和被保险人的合法权益，应当对投保单中“兜底询问条款”的效力作出相应限制。

三、告知期限之判断

我国《保险法》第16条规定：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。由此可见，在我国，对告知义务履行期的界定为“订立保险合同时”，这与世界各国保险法的规定基本相同。但是合同的订立过程包括要约和承诺，具体到保险合同而言，就是投保人提出的投保申请和保险人作出的承保的意思表示。通常情况下，从投保人提出投保申请到保险人作出承保的意思表示，中间有一段时间间隔。如果投保人和被保险人在回答董事责任保险人的书面询问时将其全部所知统统告诉保险人，没有出现故意或过失不履行告知义务的情况，但是在投保单送交保险人之后到保险人签发保险单之前这段期间，才知道某些重要事实尚未告知保险人，则保险人能否以投保人未履行告知义务而解除保险合同? 如果将告知义务的履行期仅限定于“申请投保”时，则保险人不能解除保险合同。事实上，按照日本民法学者北川善太郎先生的观点：合同的本质是依据当事人双方的协议而形成法律关系，合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。[10]因此，如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。由此可见，所谓“订立保险合同时”，是指投保人为投保申请时起，到保险合同成立时为止。[11]所以，投保人和被保险人向董事责任保险人履行告知义务的期间不应当仅仅局限于“申请投保”时，还应当包括从投保人递交投保单到保险人签发保险单的这段时间。

此外，在下列场合中，投保人和被保险人也要向董事责任保险人履行告知义务：

一是变更董事责任保险合同时。董事责任保险合同的变更是指在董事责任保险合同成立之后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人双方就合同的内容达成修改和补充的协议。我国《保险法》第20条规定：投保人和保险人可以协商变更合同内容。原则上，董事责任保险合同的变更只是对原合同的内容作出某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更。但实际上，董事责任保险合同的变更也会产生新的债权债务，例如，双方当事人对被保险人、保险责任和保险金额等作出变更。因此，在变更董事责任保险合同的时候，如果改变的内容对保险人的危险估计有重大影响时，投保人和被保险人也应当履行告知义务。

二是董事责任保险合同续约时。保险合同的续约俗称“续保”，是指保险合同的保险期间届满后，当事人为使原保险合同的效力不终止，约定使保险合同效力继续的情况。在董事责任保险合同续约的情况下，在实际上相当于订立一个新合同。因此，影响风险判断的因素与最初订立保险合同时的情况已大不相同，如果免除投保人和被保险人的告知义务，显然会使保险人在对某些信息毫不知情的情况下去承保，必然会直接影响到保险人的承保判断，不仅违反了保险法中的最大诚信原则，同时也会对董事责任保险人的正常经营产生重大影响，进而影响董事责任保险市场的健康发展。所以在投保人和被保险人续保的时候，应当就续保有关的重要事实向董事责任保险人履行告知义务。

四、免除事由之分析

保险法在规定投保人和被保险人告知义务的同时，也对其告知义务的免除作出了相关规定。事实上，投保人和被保险人的告知义务并不是“无限”的，在某些情况下，法律直接免除了对某些事实的告知义务。如1906年《英国海上保险法》第18条第3款规定：“如无保险人询问，被保险人无须告知下列情况：(1)任何使风险减少的情况；(2)任何保险人已知或推定应知的情况；(3)任何保险人放弃了解的情况；(4)任何因已有明示或默示保证而无须告知的情况。”总体看来，在订立董事责任保险合同的过程中，对于下列事项，投保人和被保险人可以免除告知义务：

第一，是董事责任保险人已经知悉或应当知悉的事项。告知义务的立法目的在于使保险人可以根据投保人和被保险人告知的事实，决定是否承保以及确定保险费率。对于保险人已经知悉的事项，在订立董事责任保险合同时，保险人自然可以对该事项进行深入分析和谨慎判断，以决定是否承保或确定具体的保险费率。所以，对保险人已经知悉的事项，投保人和被保险人可以免除告知义务。此外，在现代社会中，随着网络的普及和通讯技术的不断发展、保险人的信息收集能力和信息处理能力都在不断提高。从这个意义上讲，与以往相比，保险人获取信息的渠道和范围都大大增加了。因此，从客观上说，对于某些事项而言，虽然投保人和被保险人并未将其告知保险人，但是按照客观标准判断，保险人完全应当知悉上述事实，此时，投保人和被保险人可以免除告知义务。在订立董事责任保险合同的过程中，保险人应当知悉的事项大致包括以下几方面：

(1)公司在工商机关的基本登记信息，包括企业的法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、成立日期、营业期限、企业年检等相关信息，保险人完全可以通过企业信息公众查询服务系统来获得上述信息。即使在尚未开通该查询服务系统的地方，保险人也可以到工商机关现场查询来获得上述信息。

(2)上市公司、董事以及高级职员的相关信息。以我国为例，保险人可以通过上海证券交易所和深圳证券交易所的网站查询上市公司的相关信息，例如，公司的上市日，是否发行可转换债，公司法定代表人以及董事会秘书的姓名，公司是否发行B股，公司是否为上证180样本股，公司是否境外上市以及境外上市地等。此外，保险人通过上海证券交易所的网站还可以查询最新的上市公司高管持股变动信息，包括高管姓名、担任职务、持股变动数量、变动日期等，也可以检索到某公司所有高管或某高管持有本公司股票变动的历史信息。

(3)公司与他人订立的商业合同中的标准条款。通常情况下，商业合同中包含了一些普遍适用的标准条款，一般说来，法院会推定保险人知晓上述条款。因此，对于上述条款，投保人和被保险人没有告知义务。

第二，是保险人未询问的事项。在书面询问回答主义模式下，投保人和被保险人仅对董事责任保险人提出的书面询问事项承担告知义务，如果保险人未以书面方式进行询问，则不论保险人是否以口头方式询问，投保人和被保险人均不负告知义务。

第三，是减少危险程度的事项。通常情况下，减少危险程度的事项对准确评估危险非常重要，但事实上，即使不将上述事项告知保险人也不会对其造成不利影响，所以对于上述事项，投保人和被保险人不负告知义务。

五、结语

我国的董事责任保险制度是从英美法系国家移植而来的“舶来品”。2002年1月7日，我国证监会和原国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》，其中第39条规定：中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。保险界反应神速，短短 16天后，中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团就合作推出了国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”，万科企业股份有限公司董事长王石成为该险种的首位被保险人。随着2005年《公司法》《证券法》以及2006年《破产法》的修改，我国董事和高级职员的民事赔偿责任体系进一步完善，董事和高级职员的经营责任风险进一步增大，在这种背景下，他们对董事责任保险的需求也进一步增大。而在董事责任保险合同的订立过程中，投保人与被保险人是否恰当地履行了告知义务直接决定着保险合同能否产生效力，并进而决定了董事和高级职员借助董事责任保险合同分散其责任风险的目的能否实现。因此，必须对董事责任保险合同订立过程中投保人的告知义务规范进行深入细致的分析，以确保董事责任保险风险分散功能的顺利实现。

注释：

①我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。” 我国《海商法》第222条第1款规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承担的重要情况，如实告知保险人。”

②事实上，在某些情况下，公司可能与董事共同负担保险费。如在美国早期的董事责任保险中，董事通常要负担全部保险费的10%，在这种情况下，公司与董事成为共同投保人。但是，随着董事责任保险的不断发展，董事负担保险费的现象逐渐减少，而由公司支付全部保险费则成为董事责任保险发展的一大趋势。

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