“ 和平崛起与中国法理学问题”学术研讨会荟萃

2009年 11月 7日,北京大学法学院主办的“和平崛起与中国法理学问题”学术研讨会顺利召开。会议共收到参会论文 45篇,经评审最终确定 25篇研讨论文,分为“中国法理学传统的重述与批评”、“中国政制的历史流变”、“民族国家与帝国的宪政”和“司法改革和法治进程”四个专题进行主题研讨。四个专题分别由蒋立山教授、张中秋教授、桑本谦教授和陈柏峰博士主持。整个会议对中国法制与社会发展的基本经验进行了初步总结,并力求挖掘中国经验的世界意义,尤其是对中国法理学传统的梳理以及中国政制传统从古典向现代的演变引发了与会者的激烈争论。这次会议所提出的新问题,开拓的新视野,对中国法理学的发展无疑具有引导和示范作用。本刊拟分四个主题刊出研讨会上各位老师的主题发言与点评发言的精华,以飨读者。

一、中国法理学传统的重述与批评

中国社会科学院法学研究所的支振峰博士首先宣读了《知识与法理——中西之间》一文,检讨晚清以来中国法理学的发展。他认为中国法理学有四个背离现象:一是知识与思想的背离;二是表达和实践的背离,表达上的法理知识的繁荣与实践中对法律的不遵从形成鲜明的反差;第三是教育与职业的背离,法科教育无法适应市场的需求;四是学者和国族的背离,成为了没有国家的法理学。其原因在于中国法学成为贩卖关于西方法律与法学思想知识的“知识之学”,而非立足本土、关注实践与解决问题的“思想之学”。这导致了中国法理学的四个困境,依次为:向上看,它不具备对“法律是什么”与“为什么要遵守法律”等法学元命题进行追问的能力,无法型构自己的法哲学或者法律理论体系;向下看,它对本国现实的民生问题与具体法律实践极少有分量的关照,成了不知刀向何处的屠龙之术;向前看,它主动与中国的历史与文化语境割袍断义;向后看,它也面临不知“向何处去”的困局。而若纾解中国法学的贫困,就必须实现“通三统与张四维”:通过“上天入地(追问元命题的理论构建与田野工作的经验研究)、左顾右盼(普遍关怀与民族情结)、东张西望(域外经验与本土实践)与前瞻后顾 (接续传统的文化认同与开启未来的创新精神)”的“张四维”,与打通“道统、政统与学统”,沟通“传统(1949年之前的中国传统法律资源)、共统 (共产党革命与建设以来的法律传统与资源)与西统(西方舶来的法律资源)”,立足“陆统 (大陆)、海统 (港澳台)与边统 (边疆少数民族)”的三重“通三统”,来会通古今中西,“先行会通,进而超胜”,从而为两岸四地归于一统与中华五族和谐共和的永久和平提供来自法学的思想资源与智慧支撑;同时,在世界主要享用西方文明成果三百年后,也为他们提供来自我们的文明贡献。

北京大学法学院的章永乐博士评议认为,支振峰博士批评的传统只是一个“学院派”的法学传统,而在这个传统之外其实有许多其他传统,如刘星讲述的左翼法学传统和后来共产党的政法传统,这些传统都有针对中国问题的活生生的思考。此外的例子还包括 1913年民国立宪争论,当时出现了大量私拟宪法草案,争论也是围绕中国国情是什么,什么样的法律规定适合中国而展开的。不讨论这些传统和时刻,历史梳理难免失于片面。

中国政法大学的张中秋教授宣读了《概括的传统中国的法理观》。他认为,从法律科学上谈中国崛起,就要有中国自己的法理学,要有中国自己的法理学,就要寻求中国固有的法理观,这是构建中国自己的法理学的支点之一。张教授认为,在现代法学体系中,法理学是西方科学知识的一部分,但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理,传统中国的法理是作为一种文明秩序的中华法系的共通原理。他概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行,以及法的理想和原理中的法理意蕴;提出传统中国的法理从有机的自然/世界观出发,以道德为原理,立足全体、效法自然、追求和谐,赋予了传统中国法责任─权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标。

具体说,中国法的原理是一种道德原理。道德原理的含义是,道是事物的结构,表示万物的有序性;德是事物的属性,表示万物的生生不息;其中,德是道存在的依据,道是德存在的形式,两者合二为一构成事物的统一性,亦即事物的统一原理。道与德在哲学上概括为阴与阳,在法律上转化为礼与法或德与刑,这样,从阴阳合一、阳主阴从的万物原理,转化成了礼法结合、德主刑辅的法律原理。由此可见,道德原理是中国文化原理在法律中的表达,而且由于德主意味着责任优先,所以形成了责任─权利型的法律结构,亦即权利以责任为前提。这完全不同于西方以个体存在为前提的原子化世界观。总之,世界的有机性、从整体出发、承担责任这三者是中国传统法理观的核心,这些法理意蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中,具有文化资源和主体建构方面的意义。

同济大学哲学系的柯小刚教授评议认为,张中秋教授回到道德的中文本义,提出道德原理是中国法原理的根本,有拨乱反正之功。一极二元主从式多样化的法秩序这一概括,提供了一个考察中国法史的模式。不过,说道是阴性的秩序,德是阳性的内在动能,似乎只是就人道层面来讲的道德原理。如果在天道层面补充讲道不可为典要的乾动不居一面和“德者得也”的秩序一面,道德原理的阴阳结构似乎才算完满。另外一个问题是,文章如果辨析一下中文传统语境中的道德原理和现代中文经由现代西文翻译而来的道德概念之间的差别,将有助于厘清混乱,确立道德原理之于中华法系的奠基意义。同时,如果这种中西辨析继续上溯到西方道德概念的古代源流,将会有助于摆脱现代中文自主法理学尝试的话语劣势。现代西方moral概念是罗马 virtue和希腊 arete的敉平,它被翻译为道德是对中国古代道德原理的矮化。现在谈中西比较的时候,总是把传统中国和现代西方比较,从而把中国文化作为一个地方性的文化 (local)和现在的普世文化比较。柯小刚教授认为,应该以古代的中国对比古代的西方,从而突破现在的“天师文化形态”的现代西方文化,摆脱中国传统被认为是地方性知识的困境。

中国政法大学的刘星教授宣读的《中国早期左翼革命法学的遗产》一文发掘了民国法学思想中一个为人所忽视的左翼思想传统,认为中国问题的思考离不开两个背景:中国如何融入全球?中国如何面对基层群众?这两个问题一直相互纠结。具体在中国法律建设上,一是全球化使得中国必须通过社会分工形成专业化的法律职业阶级,但是另一方面,左翼思想总是不断冲入法律职业群体思想,不断引入民意这一要素,如司法为民思想等。这就导致了以下几个关键问题的思考:

第一是法治与法条主义的关系是什么?刘星认为,严格的法条主义不一定就是法治。从历史上看,法治从来就是一个弹性的概念,比如法官对法条总有不同解释,但都坚信自己在实践法治。这也不一定表明法律混乱。语言在法治中十分重要,当立法者的原意没有清晰表明时,法律解释与法治之间就会出现紧张。而左翼法学针对这个困难,认为法律不是严格法条主义,而是“弹性的”和“可变迁的”。

第二是民意如何和法律结合在一起的?早期左翼法学对此很有贡献,它批判法律的阶级性,认为法律要不断变迁和重视法律的民众根基。这样可以既坚持法律职业伦理,又可以关注法律的民众基础。

面对左翼遗产,清华大学法学院访问教授冯象提出几个问题:一是左翼作为遗产的意义。左翼法学的态度实际上已经渗透到了现在的中国司法制度和运作司法制度的人。它的遗产到底是什么?这需要进一步的研究。二是法条主义和民意之间的张力。实际上左翼的“弹性、具体问题具体分析、变迁”的法律观消解了法条主义的危机。另外,冯象教授注意到文中左翼法学家的诸多论述:“所谓恶法亦法的见解,不是无意中误把法之所以为法的条件 (政治意志)当作或代替了法之所以为法的根据 (历史法则),便是有意为暴民政治辩护。在国家生活之前提下,不表现政治意志或和政治意志相左的法律,固然不是法律;违反历史法则的法律,尤其不算是法律。”其表达的都是在探讨暴力革命的合法性,而这是 20世纪解放运动的三大法宝之一,也是马克思主义的政治和法律观的核心。早期左翼法学的这部分遗产应该得到研究。

北京大学法学院强世功教授认为,支振峰的文章是一个“未完成的方案”,其目标是“通三统”和“张四维”,但其论文的研究视野中,还没有出现他所期待的对中国历史上的边疆、西学源流的研究和辨析,希望论文把自己关心的问题纳入进来。而刘星的“左翼传统”是一个颇容易被误解的概念。初看起来,文章似乎假定有“左翼”和“右翼”两个传统。但这两个传统不是政治立场的左右之分,而是两种不同的法学研究方法。所谓“左翼传统”其实就是我们所说的“政法传统”,即把革命、文化、阶级、变迁、民众等政治的要素纳入法理学思考范围。在这个意义上,刚才张中秋老师概括的中国传统法理观,一种“天道自然”观,也是一种“左翼传统”。而强调法律规范主义的方法论和法律技术学的要素就变成了“右翼”传统。这种概念划分显然会产生很多误解。

华中科技大学法学院的齐海滨教授质疑“弹性”的法治和法条主义的关系程度如何?如果弹性太大,就成为无法之治,甚至就是革命。而“变迁”也不能像流水一样无休止地变迁,变迁的方向又是什么呢?左翼中的民意如何定义?什么才是真正的民意?

中国人民大学欧洲问题研究中心的吴强教授补充认为,民意和法条的张力在战后以来的欧洲得到了很好的消解。民意通过社会运动的方式进入到法律的创造中去,而不是以革命暴力的方式进行的。

二、中国政制的历史流变

华中科技大学法学院的杨昂教授通过越南战争和“九二共识”揭示出现代西方民族国家理论对中国问题解释的无力,认为海外汉学运用的殖民理论和一元汉文明理论无法理解清朝的帝国,必须从中国自己的传统来理解。其《中华太平盛世——清帝国治下的和平》一文叙述了康雍乾三朝皇帝致力于疆域开拓与民族整合,利用及改造了中原与内陆亚洲诸多文明的法律传统,将其整合为多元均衡的帝国法律体系,有效地防止了大规模的战争与叛乱,在百余年中维持了帝国的和平与安全,直至西力东侵日甚,方才渐趋崩溃。以全球史与比较法的眼光观之,这一时期与史上若干帝国盛世差可比拟,而其治道与法制又有若干独特之处,可称之为“清帝国治下的和平”。随后,杨昂通过举例清帝国对游牧民族的治理和蒙古的地方民族法律与清朝统一刑法之间的流动说明了帝国与法律多元的关系。

强世功教授评议认为,在论述中国法律史时,应注意“经”和“史”不能分开,法律史的叙述应当有法理学的关注,在“史”的论述过程中,应当解“经”。因此,对清初政制的探讨最终要讨论“帝国建构”和“法律多元主义”问题,这两个问题恰恰是杨昂论文的重点部分。但对于这两个问题,首先要谨慎使用“帝国”概念,这涉及如何区别于罗马帝国、大英帝国和美利坚帝国。在这个意义上,他更倾向将“中国”这个概念本身就理解为一个政治哲学概念。其次,“法律多元主义”触及“一”和“多”的关系,“多元”好理解,但“一体”的“一”究竟是什么?是什么使得那些边疆进入到中国后就成为了中国的“一”?清朝从唐朝和汉朝那里继承的东西又是什么?什么是中国历史上“变”和“不变”的?这些都是“经史”中的核心问题。最后,如何理解“和平”?“清帝国治下的和平”与“罗马治下的和平”如何区别?在这方面特别需要注意雍正的处理方式,把“夷夏之辨”理解为地理上的边疆与中心的关系问题。

冯象教授也认为,应该慎用“帝国”概念来阐述中国,容易落入西方汉学的传统中,受制于其分析路径,因为西方汉学从罗马帝国以来的传统思考问题。或可用“天下”这一传统概念。

柯小刚教授的《儒法关系与人民共和的古代历史渊源》一文力图激活中国传统思想与实践,试图打通中国的历史进程,为当下的政治法律变革提供历史的借鉴。柯小刚认为,西欧出现的打破封建、建立平等的现代性在中国并不是晚近才出现,而是早在周朝末期礼崩乐坏的时候就出现肇端。古代在应对礼崩乐坏的时候诞生的儒法两家是古今之变的枢纽。通古今的关键在于如何让儒法两家重新回到共同的先王之道的本源。应回到秦汉转变之际汉家制度建设的历史考察,结合儒法两家和诸子百家,重建整全的视野。今天,如何理解中国传统文化的多样性整合,成为理解中国现代性的重要一环。天下为公的思想一直支配着中国历史上统治秩序的正当性。仁义之大道一般要在天下混一之后才能体现出来,而天下混一的达成则要依赖法家。秦制是通过法家立起来的,但利在当时,不见仁义不足以大,不足以久,只有回到儒家以文化之才能巩固法家成果。

章永乐博士评议认为,现代新儒家往往无法妥善处理古代儒家传统与“五四”、1949年建国的紧张。柯小刚不将儒家理解为百家之一家,而是整全无外的大道之学,因而不是消极地维护一个狭隘的“道统”,而是积极地寻求“通古今之变”。这种通古今之变的努力,是与中国传统存在深刻紧张的现代中国法学尤其需要的,不如此,历史上的诸多实践智慧就不能够转化为当下的智慧。此外,柯小刚对历史上儒法关系的分析,也隐含了对当下的指涉。近代以来,中国被抛入列强竞争的世界,故有种种现代新法家兴起,内求统一平等,外争国权。“改革开放”一定程度上可视为继承了齐国管仲的治国之道:富民、强国,但缺乏一个有效的意义系统。历史上儒家在法家制度努力的基础上创造了意义的世界,可为今日实践的参照。

清华大学法学院周伟博士的《政治权威重建与儒家大一统法思想》一文旨在探究“一个中国”的“一”是什么含义?这个“一”是成就“文王七十里而王”的“一”,政治权威就是这个纯“一”的落实和扩充。其延续钱穆先生的问题:现代中国如何重建全中国人民共尊共信的政治权威,进而产生全社会向此中心点再度凝结的新政治?为什么海峡两岸必须是“一个国家”,香港政制发展又如何落实两地是“一个国家”,西方的政治法律理论不是解释“一个中国”的最好进路。今文公羊家的儒家大一统法思想是最合适的思想资源,它绝不是维护帝制的意识形态。周伟指出,他无意重述那些反反复复讲了几千年的古奥的义理训诂,现代学人完全可以像费孝通先生那样来讲儒家。“大一统”的现代价值在于它提供了一套处理义理和时势的框架,在这一框架中,具体时空处境中的设施可以全部打掉,但“一”是不变的,文化生命是永久的、普世的。最后他批评用社会学、人类学、经济学的方法阐释儒家思想的进路,认为这样简单化了儒家思想,没有看到儒家背后的形而上的意义。

三、民族国家与帝国的宪政

吴强教授的《社会运动如何促进社会变化》一文对现代欧洲一体化进程中“社会运动”与“欧洲正义法院”所扮演的角色进行了阐述。“和平崛起”在近现代以来有一个成功的范例,这就是冷战后的欧洲,而现在的哥本哈根会议则可以看做其完成崛起的标志。与北美的道路相似,欧洲的和平崛起也有一个宪法司法化的过程。而与此同时,欧洲的社会运动也在宪法化的框架内不断发展。公民通过诉讼行动,将民主参与渗入到司法体系中来,从而促使法官成为凯尔森意义上的立法者;而欧洲正义法院也煞费苦心地把人权置入到司法审查的考量中来。这一过程的结果就是缔造了一个社会团结的欧洲。欧洲的正义法院和社会运动都是欧洲一体化进程中不可分割的组成部分,并且都是欧洲一体化的“代理人”。

北京航空航天大学明辉副教授评议认为,欧洲正义法院被赋予了多种角色,而且各种角色之间存在着紧张关系,例如作为社会欧洲的代理人,它要促进欧洲一体化,但同时它也要防范欧盟委员会的越权。欧洲正义法院在实践中将公民的诉讼行为转换为直接民主,这种方式能否与代议制民主相并列起来。戴昕认为,吴强的进路与美国法学研究中以法院司法审查为中心研究宪法政治的思路区别并不明显,但在宪政领域,法律人其实更期待政治学家能够帮助我们理解那些处于司法审查之外、却往往更加重要的政治过程与机制。

清华大学法学院翟志勇博士的《中国的宪法意象——以宪法序言作为分析文本》一文通过对宪法序言中“中国”一词的分析,界分出两组四种中国意象,第一组是作为历史文化 (伦理)共同体的中国与作为政治法律(道德)共同体的中国,前者是后者的母体,而后者是前者的当下存在,任何国家都必然呈现出这两种意象,历史悠久的中国更是如此;第二组是作为政治法律共同体的中国,即中华人民共和国,进一步界分为“统一的多民族国家”和“社会主义国家”,以极具中国特色的方式回应了现代国家普遍具有的两种叙事模式,即民族国家叙事和共和国叙事。作者通过对“民族”、“中国各族人民”以及“中国人民”等概念的分析,指出“社会主义国家”能够落实“统一的多民族国家”的关键在于,立宪者坚信阶级联合是超越族群联合的,阶级意识是超越族群意识的。但事实并非如此。作者建议通过国民概念的勾连,将人民概念和公民概念统一起来,进而将人民从一个政治概念转化为一个宪法概念,重新解释中国的民族国家意象和共和国意象,最终以统一的公民身份来落实中华民族的多元一体格局。

北京大学法学院的陈端洪教授评议认为,虽然可以说“中国”有好几种意象,但宪法文本既然从始至终称“中国”,那么它就是同一个概念。所谓的那几种意象,只是宪法叙事所要阐明的中国的几个方面。另外,制宪者是不能赋予敌人以公民权利的,敌人作为人可以做一些事情,例如吃饭、喝水等等,但这并不是公民权。不能说宪法里有公民和人民两种叙事,因为公民是不能拿来叙事的,只有人民和民族才是可以拿来叙事的。人民概念在宪法学中有三层含义,一是虚拟的主权者,二是集合概念,三是从虚拟的主权者进入现实的宪法主体。人民概念是不可或缺的,而且我们必须要有一个完整的、单一的宪法权力主体。“中国各族人民”是宪法文本中的一个描述,而并不是真正的制宪主体,否则这就不是一个 state意义上的国家,而只是一个 country。

西北政法大学的常安教授宣读了《少数民族王朝与现代民族国家建构》一文,探讨清末宪政运动中存在着排除满汉畛域、边疆民族地区的民族国家构建等因素。清末立宪,既是中国宪政运动的起点,也是中国现代民族—国家建构的开始,但清末政局的错综复杂与民族主义思潮的泛起,使得民族问题成为制约清末宪政的重要因素,清朝统治者作为立宪和民族国家建构的领导者之合法性也被质疑。在此背景下,常安具体阐述了清王朝所作出的诸种特殊政治安排。首先是强调对清朝统治者的政治认同,例如从官方意识形态上宣扬“满汉一体”,但在内部强调满洲认同;其次就是“满汉畛域”,例如特别重要的职位由满族担任;再就是多民族帝国的政治秩序塑造,即建立起一种类似于一国多制的统一,但这也给将来留下了隐患。清末宪政运动中,政府试图通过破除“满汉畛域”等方面进行建立现代民族国家的努力,虽然取得了一些成效,但并没有从根本上解决问题。

四、司法改革和法治进程

山东大学法学院桑本谦教授从防腐政策上探讨了一个制度失灵的问题。十七大报告明确使用了“更加重视预防”的措辞,“预防腐败”高于“惩治腐败”的政策地位因此被进一步升格和强化。前后对照中央文件的表述,可以清楚地发现政策已经从惩治转向预防。我国惩治与预防腐败的主要职责由检察机关和纪检监察部门共同分担,两个机构的职能仍有很大范围的重合。尽管建立专门性的反腐机构 (例如香港廉政公署)是世界范围内公认的成功反腐经验之一,但我国却很难直接套用这一成功经验。要建立高规格、专门性的反腐机构,惟一可考虑的思路是把检察机关的反贪、反渎部门和纪检监察部门合二为一,并对其下属机构实行垂直领导,经费保障则由中央财政统一拨付。但在彻底完成机构整合之前,开展惩治和预防腐败工作就只能强调相关机构之间的协调配合。于是十五大提出的反腐败组织体制的建设思路也就延续至今,即“党委统一领导,党政齐抓共管,纪委组织协调,部门各负其责,依靠群众的支持和参与”。为了避免多头参与且群龙无首的混乱局面,中央政策制定者要求各级党委统一领导反腐败工作,并把组织协调的职责赋予纪检部门。但是就整个纪检系统而言,最直接的问题就是地方纪检部门的资源和权威远逊于地方检察机关。因为人力、物力、财力都极度缺乏,地方纪检部门开展工作也就有心无力,因此预防腐败方面的组织协调职责就被虚化了。结果往往是纪检部门的职责转移到地方检察机关那里。总之,地方诸多情况导致中央政策只要到了地方就会面目全非。一个可能的理论解释是,在政策制定者与政策执行者之间存在着某些偏差并不一定是坏事,在理想与现实之间必然存在着一定的距离。因此,预防腐败政策至多是失灵而没有失败,而且从某种意义上说并没有失灵。

北京大学法学院的张骐教授对此提出疑问:预防腐败制度是否真的没有失灵?或者说,衡量政策失灵的指标是什么?这些问题都是需要进一步解释的。网络化、社会化的预防腐败是有成本的,但这样的成本也许是值得付出的。因此我们还需要经济学、社会学的深入研究。

对外经济贸易大学法学院的侯猛副教授宣读的《中国司法的模式:问题与改革》一文关注中国司法的功能。首先,他指出改革开放三十年来,政法和法治两种话语一直纠缠在一起,在司法领域亦是如此。司法的功能一方面受到法律万能主义的影响,强调司法的中心是为权利服务;另一方面因为受到法律工具主义的影响,司法的中心工作始终是为政治服务。“和平崛起”的本意应该包含两层意思:一是法律和司法为国家的强大服务,二是国家的强大促进个人的权利。但是,为了维护国家稳定必然要牺牲一些个人的权利,因此法院身处的是一个两难处境。在“三个至上”的前提下,“党的事业至上”已经放置在首位,似乎已经没有讨论的余地。但是如果回到 1982年《宪法》,“党的领导地位”以及“党以宪法为根本的活动准则”已经被写入宪法特别是宪法序言部分。因此我们如果想要处理党和宪法的关系,那么就需要从 1982年《宪法》中寻找共识,而这也是当代法理学研究的根本所在。

刘星教授对其论文评议认为,中国司法的模式需要具有能动性,但是一旦强调回应社会,就会引发许多问题,特别是对法官提出了新的挑战。因为法官既然要灵活判案,那么他也就需要一个“清官”形象。刘星认为,需要界定这里所谓的“清官”与中国传统中的“清官”之间的界限;再就是清官制度并不能改变人性,而制度设计是以“人性恶”为基础的;最后,法律规范主义也是一种变相的社会政策,例如在许霆案中,规范主义的判决书能反映出司法的政策考虑。

杜克大学法学院的戴昕博士宣读了《威慑补充与赔偿减刑》一文,从法律经济学进路讨论了“赔偿减刑”问题。学界对该问题已从许多角度进行了讨论,但是未能提供一个整体性的理论解释。戴昕认为,可以借助法律经济学的理论资源,以“威慑”为线索把所有角度的零散讨论整合起来。威慑是指通过设置法律后果来对法律行为人进行影响。学界通常认为威慑主要是刑法或者刑罚意义上的,但实际上,民事侵权法上的赔偿责任与刑罚一样是实现威慑的政策工具,因为二者都是影响行动者在微观层面进行理性选择的行动后果。因此,戴昕试图以威慑为连接点,重新认识民事侵权责任与刑事处罚之间的理论联系。如果我们能看到威慑是通过法律后果的总和来实现的,而不仅仅是通过单一的刑法或者民法,那么立法者或者司法者就可以找到“赔偿减刑”的政策依据,而不是单纯被舆论牵着走。并且,因为以威慑为线索设计的制度追求的是通过不同手段对所有社会成员构成相同的威慑效果,这有助于建构一种基于实质正义的公平论证,它将优于当下已陷于困境的建立在“形式公平”基础上的法律话语。最后,戴昕指出,来自西方学术传统的学术话语,例如法律经济学,也可以被我们当作一种修辞技术来与西方进行对话。继承中国的学术传统,并不一定非要适用我们的传统话语。

北京大学法学院的凌斌副教授在评论中认为,法律经济学是一个统一化的理论,试图从整体理论上解决问题。“赔偿减刑”是从一个个案出发来研究公共政策问题,这是一个具体的理论追求。但是“威慑”只是服务于特定目标(减少社会危害行为)的公共政策问题,而不能涵盖整个社会福利的考量。因此用威慑理论来容纳整个公共政策的追求也是很难实现的。中国司法的任务绝不仅仅是给出一个判决,而是要妥善地解决社会救济问题。这不是简单的成本收益分析所能容纳的。

五、会议总结

冯象教授最后对全场会议做出了点评。他肯定了社会科学方法的积极意义。对于法理学乃至整个法学的研究来说,社会科学方法能够锻炼我们的思考和分析能力。尽管社会科学方法(例如法律经济学)还存在着若干缺点,但它的确已经触动到一般法学教科书所未能回答的许多问题。正是在这个意义上,苏力做出了他的贡献,即把各个领域 (包括各个部门法)的问题拿到社会科学框架下审视,从而来揭露出许多问题。但是,冯象教授也提醒大家注意,微观的具体分析很有可能遮蔽问题。例如 1970年代以降,美国社会学就已经从整体上衰落了,因为它过分强调技术,遇到一些关键问题就避免讨论。但回答那些问题正是学术的主要责任,就像疑难案件,因为它总是包含着各种各样的可能性。真正有价值、有贡献的研究,在结果上看往往是失败多于成功;历代学者的杰出思考,也并不是真正解决了某个问题,而只是根据社会的变革、制度的发展而不断地添砖加瓦。

冯象教授希望中国的法理学研究能够找到属于自己的灵感,建立起中国自己的概念、术语和传统。当代学者面对的是一个极其特殊的国家,它有着特殊的现代化进程,特殊的文明传统以及各种特殊的社会问题。因此中国学者不能单纯地去学习、研究西方,就像许多亚洲国家的学界那样基本不反思西方理论与自己国家之间的关系。冯象教授认为,他这一代人,即 77、78级的大学生,实际上还是非常关注中国本土问题的。而新的中国法理学,需要学者既要有历史意识,也要有政治意识。

从当前法学教育所存在的问题可以看出,三十年来的中国法学已经构成了一个坚固的既得利益共同体,拥有一套规范化的术语以及熟套、固定的题目。即使没有“职业伦理”,法律人的“职业心态”却早已形成。因此法理学还应当承担一个批判者的角色,对法学教育以及各个部门法做出批判,而这也是法理学者不可推卸的责任。

凌斌副教授认为,当代中国法理学发展的时机,不仅是中国崛起,更是中国忧患。中国学术面临的历史使命,不仅是构建中国的软实力,更重要的是,参与和推进中国硬实力的提升。为此,首先要读懂中国,要克服狂热和浮躁,摆脱理论偏见和视角狭隘,尽自己全部的努力,吸取人文和社科两个方面的智识成果。最终的目的,不是学术本身,而是解决好中国崛起过程中面对和引发的各种现实问题,特别是看清中国崛起和硬实力提升过程中潜藏的隐患和危机。中国学人必须保持这种忧患意识,在天下为此而忧之前,为天下而忧。从此意义上理解,范仲淹的“先天下之忧而忧”,乃是中国历代和当代学人的共同学术主题。