我国非物质文化遗产保护的法律问题探讨

旷凌龄

内容摘要：我国非物质文化遗产的保护是一项重要的工作，本文针对我国现在非物质文化遗产保护中出现的两个法律问题进行深入分析，以提出完善我国非物质文化遗产法律保护机制的建议。

关键词：非物质文化遗产法律保护机制传承人

中图分类号：G122

文献标识码：A

非物质文化遗产在《保护非物质文化遗产公约》中规定所谓的“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所，包括五方面内容：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。对于非物质文化遗产的概念理解，笔者比较赞同国内学术界主流的意见：基本上认可联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中对非物质文化遗产的定义和划分，但要根据中国的实际情况作出补充和修改，以期完善中国的法律保护研究工作。

我国非物质文化遗产法律保护现状

(一)国内法保护现状

我国对非物质文化遗产进行法律保护首先是从地方立法开始的。20世纪90年代，宁夏、江苏先后制定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规；云南、贵州、福建和广西壮族自治区也颁布了民族民间传统文化保护条例。从1998年以来，全国人大教科文卫委员会开始做大量的立法工作，于2003年11月起草了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》(草案)，提交全国人大常委会审议，为处于濒危状态的民族民间传统文化的保护提供了法律依据。后来为借鉴《保护非物质文化遗产公约》的精神，与国际接轨，2004年8月全国人大的法律草案名称改为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，这部法律草案已列入全国人大立法规划。2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，这是国家最高行政机关首次就我国非物质文化遗产保护工作发布的权威性指导意见。2005年12月，国务院发出了《关于加强文化遗产保护工作的通知》，确定了其指导目标、基本方针和总体目标，要求建立完备的文化遗产保护制度，形成较完备的文化遗产保护体系，使文化遗产得到全面、有效的保护；并积极推进非物质文化遗产保护，制定非物质文化遗产保护规划。

(二)国际法保护现状

我国于1992年10月加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，该公约第2条将“讲课、演讲、讲道和其他同类性质的作品”，即口述作品列为保护对象。但又规定各成员国通过国内立法规定文学艺术作品或其中一类或数类作品如果未以某种物质形式固定下来即不受保护，也就是说，该公约对口述作品的规定对其成员国来说是选择性的。是否保护由各国自行决定。此处所说的口述作品应该属于民间文学艺术作品，是非物质文化遗产的一部分。虽然该公约没有对非物质文化遗产进行直接的著作权保护，但使我国意识到了抢救和保护非物质文化遗产的重要性。2003年联合国教科文组织在第32届大会上通过《保护非物质文化遗产公约》，我国于2004年8月，在第十届全国人大常委会第十一次会议上表决通过了正式加入《保护非物质文化遗产公约》的决定，这标志着我国在保护非物质文化遗产方面从观念和法制上都迈出了重要一步。

我国非物质文化遗产保护中的法律问题

(一)以现有知识产权法保护非物质文化遗产出现的问题

1主体的非特定性问题。非物质文化遗产的主体具有非特定性，特殊情况除外。因为非物质文化遗产包括特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶，其产生和发展不是单靠个人社会成员的智慧和灵感完成的，而是由于其所在的群体、甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，它的主体可以是一个国家、民族、族群、地区等群体，只有在特殊情况下，特定的自然人才可能成为其主体。正是由于无法将某一民族的非物质遗产与某一个特定的权利人联系起来，造成了适用知识产权制度的困难。

2客体的活态性问题。普通知识产权的客体是一项具体的智慧创造成果。而非物质文化遗产是活态的，在某一个特定时间和地域内其内容是一定的，而内容随着社会的发展而变异。例如非物质文化遗产中的民俗——陕西陇县的“社火”运动，以前有人和马的组合，近年来由于汽车的出现，出现了规模更大、造型更丰富的车社火。社火的真正生命力是人与天共庆，完美崇高的精神，由于汽车、拖拉机的出现，保存了社火的精髓。但在保护非物质文化遗产的相关立法中曾有意保持古老传统不被现代文明所同化，但要保护的非物质文化遗产不仅是一种形式，而是产生这种形式的思维和精神即关键内容。

3保护期的无限性问题。非物质文化遗产与普通作品有几点不同：首先。普通作品一经完成便固定下来，而非物质文化遗产由于传承的活态性和流变性，即一切现存的非物质文化遗产项目都要在与自然、历史、民族发展的互动中不断生发、变异、创新，注定它处于永不停息的运变中，它永远处于“未完成”的状态。其次，我国著作权法按照《伯尔尼公约》的规定保护期限为“作者终身及死后50年”，而非物质文化遗产的作者可能是某一绵延不断的族群，无法适用“作者终生再加上去世后的一段时期”的划分方式，非物质文化遗产保护期的无限性与普通知识产权的时间性相冲突。

(二)传承人的法律认定和保护中出现的问题

我国为了有效的认定国家非物质文化遗产代表性传承人，参照联合国教科文组织在其成员国推广的“人类活珍宝”体制，结合我国国情，开始建立一套比较科学的传承机制。2007年6月，我国文化部公布了第一批226名国家级非物质文化遗产项目代表性传承人；2008年2月，公布了第二批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人551名，两批一共777名，产生了广泛的社会影响。为了使非物质文化遗产代表性传承人认定制度化，2008年第三个“文化遗产日”期间，国家出台了《国家非物质文化遗产代表性传承人认定与管理暂行办法》(送审稿)，这是我国第一个国家级的相关管理文件，对国家级的传承人在此基础上进行认定，对代表性传承人的权利、义务、资助等作了规定。同时，一些地方政府对代表性传承人的保护工作非常重视，如20世纪90年代，宁夏、江苏先后制定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规或政府规章。但这些保护制度只是以部门规章及地方性法规的形式出现，法律效力较低。鉴于此，笔者认为在我国目前缺乏有效的保护传承人的法律规定。

完善我国非物质文化遗产法律保护的建议

(一)实现非物质文化遗产保护与知识产权的对接

要解决我国现行知识产权制度保护非

物质文化遗产的障碍，理想的做法是实现非物质文化遗产保护与知识产权的对接。笔者认为寻求一种新的模式：设立一种特别权利，既不同于已有的知识产权，又能与之相联系，还能兼容现有的民事权利制度，那就是设立无形文化标志权。无形文化标志实际上指由国家或地方政府确立的非物质文化遗产，并且列入了国家或地方政府非物质文化遗产的名录。它的主要内容包括：

1主体的确定范畴。无形文化标志权的主体可以是一个或几个国家、民族、族群、地区等集体，特殊情况除外。因此可以采用以下两种方式行使权利：一是本集体的所有成员依无形文化标志的本旨，行使利用权、停止侵害请求权等；二是本集体的代表机构可代表本集体行使利用权、收益分享权、停止侵害请求权、尊严维护权和来源标志权等等。

2客体的明确范畴。无形文化标志权的客体就是无形文化标志，它首先应属于非物质文化遗产名录中的项目，因为并不是所有的非物质文化遗产都能得到特殊保护，其中的某些糟粕应当被剔除。而无形文化标志是非物质文化遗产中的精华，应该给予法律保护，需要依照法律规定的登记程序，由无形文化标志发源地的组织、团体或个人办理登记手续，获取无形文化标志权证书，经公告后产生无形文化标志权。这类似于日本20世纪90年代引入的欧美国家物质文化遗产和非物质文化遗产的登录制度：将物质文化遗产和非物质文化遗产进行注册、登记，通过登录认定物质文化遗产和非物质文化遗产的资格，用一定法律、法规加以约束，通过广大媒体公布于众，进行舆论宣传。

3保护期和效力的范畴。无形文化标志权的保护期限是不受限制的，这是由非物质文化遗产保护期的无限性决定的。如意大利版权法明确规定，民间文学艺术的保护期不受约束。无形文化标志权的效力是无形文化标志权一经产生，其效力应得到《保护非物质文化遗产公约》所有缔约国的承认，并受到相应的保护。

(二)建立科学的传承人法律保护方式

公法上的保护。我国政府可以通过行政立法对传承活动给予大力扶助。其一，保护传承人本人，从生活上给予照顾，可以政府津贴的形式给予代表性传承人资助。按照目前的规定，政府资助是根据国家、省、地、县四级政府所评出的各级非物质文化遗产名录进行相应的代表性传承人认定，津贴的发放也是从相应的政府财政中列支。但完全依靠政府财政，其财力毕竟有限，可以借鉴日本、韩国的“全民参与非物质文化遗产的保护活动”经验，鼓励人们参与，设立保护非物质文化遗产公益基金，或者对资助非物质文化遗产的企业提供减免税优惠等措施来扩大资金来源。其二，对传承机制的保护，有利于其后继有人。传承的方式可以多样化，对于采用师承方式传承的，政府部门应当帮助传承人挑选具备相应资质的“传习人”。通过传承人的传授，习得、接受、掌握某项遗产的技术、技能，并有可能成为新的传承骨干的人，一般被称作“传习人”。还可改变非物质文化遗产传统的封闭的师徒式、家传式的传承方式，进行社会传承。

私法上的保护。在传统的观念看来，民间传说、歌谣、舞蹈、节庆等作为祖先世代相传保留下来的文化已经融入了人们的日常生活中。是人人皆可享有的公共物品。笔者的看法是保护非物质文化遗产仅仅依靠政府单方面的力量显然是不够的。应当看到在非物质文化遗产保护过程中，调动原住民的积极性对于有效实现文化传承和发展意义重大。而现实的情况却不容乐观，在经济浪潮和所谓现代文明的冲击下，很多非物质文化遗产所在的族群、社区逐渐抛弃了自己固有的文化。使之濒临消亡。为了激发非物质文化遗产的原住民保护、传承和发展自己文化的积极性，通过将非物质文化遗产的部分因素私权化，为其权利人带来相应的经济回报将会是一个比较有效的办法。虽然是一种公共物品，但非物质文化遗产中的部分因素也适宜于用私权来保护，因为它具有鲜明的民族性和地域性的特点，可以将其看做是一种“集体私权”，用我国的相关私法加以保护。对于现行知识产权法中没有明确规定。但从性质上适合加以保护，可以通过对现行法进行修订以增加保护条款来解决。