资产证券化中债权转让的相关法律问题

蔡青甫

[摘要]资产证券化可以使债权人在债务人不能清偿债务时获得优先清偿的法律保护，但这容易增加融资机构的融资成本。应该做出资产证券化有关抵押物权变更登记的相关司法解释，降低发起机构的融资成本，为我国金融市场提供更好的发展土壤。

[关键词]资产证券化债权转让抵押物权变更登记

资产证券化是一种金融创新，这种金融技术把流动性低、不易分割、不可分割的资产和未来的预计现金作为一种证券价值支持，也就是说一旦债务人无法清偿所贷出的债务时，这些资产则可以优先使得债权人优先受偿，这无疑大大增加了融资机构的融资成本，与资产证券化的创新精神背道而驰。

债权变动告知问题

国际的立法实践。在当今的市场经济运行下，债权变动行为变得十分普遍。各国立法实践操作中奉行三种主义：协议主义，通知主义，自由转让主义。

奉行协议主义的国家和地区，如危地马拉等，要求债权人转让时，必须与债务人共同协商来确定。这种主义大大耗费债权人的精力和时间，从而直接或间接地加大了在发起机构对融资成本的投入，所以奉行这种主义的国家没有资产证券化金融创新的土壤。

采用通知主义的国家和地区，如日本和中国台湾地区，债权人转让债权时，无需通过债务人的同意，只需要通知债务人，即可以发生债权转让的效力。奉行这种通知主义的国家一方面可以使债权人的融资成本降低，另一方面又可以保护到债务人的知情权。

实行自由转让主义的国家，如美国，债权人可以凭自己的意志来转让债权，但是奉行这种主义所面临的两大问题是：一是债务人的知情权被剥夺了；二是当发起机构破产时，之前所转让给特殊目的机构债权的行为可能会被确认无效，这就使债券持有人得不到优先受偿，同时使特殊目的机构清偿风险大大增加。

通知主义框架下的缺陷及补强。比起剥离坏账的金融资产管理公司，在资产证券化的过程当中，发起机构和相对人(债权人)之间的关系并不十分紧张和尖锐，也就是说最高人民法院认为相对人故意不配合在债权转让通知书签字的理由是值得商榷的。首先，现行的制度使发债机构承受更高的融资成本。《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”发起机构需要在较大的全国性媒体上公布其债权转让的事实，这就要求发起机构必须承担一笔高额的广告费。其次，我国现行立法应当更加细腻。相应的部门和立法机构应当为此做出明确的相关细则，可以将告知的方法扩大到发送电子邮件、挂号信的方式(对于极个别难以用电子邮件告知的债务人)，这样可以保证债务人主动掌握知情权，发债机构也无需承担过多的融资成本，同时履行了债权变动告知义务。

抵押物权变更登记

我国现行的立法实践。当发起机构转让债权给特殊目的机构时，根据我国《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说在我国现行立法的角度下，抵押物权应该是随着债权变动而同时变动。但是在《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”同时，该法一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以在债权发生变动时发起机构和特殊目的机构必须到房地产交易权属登记中心去办理抵押权的变更登记。但实际交易过程中，办理登记需要繁琐的手续和高额的费用。

根据调查，在全国各地区房地产交易权属登记中心所办理抵押权变更登记时，住宅登记每件需人民币八十元并且还要提交如下文件：《房屋所有权证》原件及复印件1份；《国有土地使用证》原件及复印件1份；企业应提交营业执照副本原件及复印件1份；部分房产抵押的需提供面积鉴证书；借款合同(原件1份)、抵押合同(原件1份)、抵押物清单(原件1份)；企业法人应提供营业执照副本原件及复印件，公司类企业提交董事会决议或股东大会决议，集体所有制企业提交职工代表大会决议；评估报告原件1份；经办人身份证件复印件等。综上所述，高额的变更登记费用和繁琐的文件提交程序，使得发起机构的融资成本大大增加，这种无谓成本的支出不利于资产证券化的发展。

解决资产证券化抵押物权变更登记的方法。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”由此看出，我国采取了不登记方法，使金融资产管理公司以更低的运营成本完成收购的过程，这是有利于发展的。该款法条给了我们很好的启示，我国关于资产证券化抵押物权变更登记可以借鉴这条司法解释，采取不登记方法的国际惯例。因此，建议最高人民法院通过相关的司法解释来完善并说明新抵押权人不需登记即享有对抗善意第三人的权利。

结语

现行立法背景下，我们应该从降低发起机构的融资成本来作为思考的基点。我国最高人民法院应当做出适应与资产证券化有关抵押物权变更登记的相关司法解释，降低发起机构的融资成本，为我国金融市场提供更好的发展土壤。

最后，从降低资产证券化的融资成本角度来思考，《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“但书”值得我们深思。因为在现行立法的条件和实践的操作下，发起机构和特殊目的机构有可能通过协议只是转让债权而把抵押权“留在”了发起机构里，从而不用上交变更抵押权登记的费用和繁琐的申请文件。如果一旦出现此例，这将严重影响到债权的质量。这类问题还有待解决。