法律生成的伦理影响

王官成　葛天博

[摘要]法律必然受到立法群体主观性认识的强烈映射，作为控制社会主体行为的法律前规则——伦理，不断为法律的生成提供足够的养分，以供立法群体有机选择和确认；在法律实施的过程中，法律解释与法律效果的考量同样无法逃脱伦理对其本身的影响。

[关键词]法律生成实施伦理影响

在法律的实际社会功效成为人们研究法律的转角时，道德和伦理对于法律的影响在关于法律若干理论的字里行间时隐时现。伦理意识作为反映在法律条文中的应有元素决定了探讨伦理对于法律生成的影响是当下中国建设社会主义法制的裨益探索。

法律生成的伦理基础

纵观中外法学理论发展史，法律的生成可以概括为两种基本的格调，一种是以“理性”为核心的法律生成观，一种是以“意志”为灵魂的法律生成观，虽有其他一些理论。但均没有摆脱“理性”或者“意志”的统领。然而，“一览当代法典和司法制度，很容易获得一种鲜明印象，即法律为道德目的而设同时贯穿了行政统治原则”。法律之所以存在，除却统治阶级的需要，更为重要的是“道德为社会成员间的信任提供了必要的基础。没有它，社会成员就不可能进行各种不同形式的合作，而这类合作恰恰构成了他们共同体的共同生活”。法律作为道德的保护神，本身受到了被保护对象的深层影响。

大自然力量的强大让集体中的个人都有一种本能的认识：自己一旦离开周围的人将无法生存。随着集体不断壮大，人类通过具有浓厚地域特色的语言传递着各自的实践经验，包括有利于集体存活的内部约束的自觉意识。自觉意识在代代相传的过程中演变为集体规范。私有财产的拥有者以及连人身都被他人支配的“人”，不得不被这种所谓通过原始积累而形成的规范共识所捆缚。这种捆缚成为一个民族经久不衰的精神和共同遵守的看不见的规范。“那种被我们称之为一个民族的传统或国民性的东西，乃至那种被我们称之为一个国家的景观所具有的典型的认为特征的东西都不是特定的东西，而是支配这个民族之行动和认知的规则的体现。”伦理，这个现代人创造的名词当之无愧的浓缩了这一段话。由于创设法律的人与集体的其他人拥有一个共同生活的空间，对法律的内涵必然在某个认识域有相同的共性。“法的过去应该以一种尊重其特殊异性的方式得到解读。对各种问题之意义的‘地方性特点加以关注，对各种解决方法的精确性加以关注，对所用的各种技术——现论性工具的合理性加以关注。”“过去”即是现代语境中的道德或者伦理，道德或者伦理作为人类文字产生后出现的概念，仅仅是对上古社会流传到当下社会的一种潜控制力的描述，在伦理存续的历史长河中，人的社会地位和社会分工在变，但是作为各个社会阶层共性的社会关系中的自然无知状态下的意识共同体——相互约束的意识共同体——没有本质的变化。

创设法律为了更好地获得一种社会秩序，为了能够在全社会树立法律标准，起初的法律多是道德意识在文字上的规则表述，对于引起公愤的行为的惩罚则是政治群体自我意志的强势表达。

法律生成的伦理指向

从习惯到制度。“道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须从它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。”绝对强势的政治力量制造一个服从某种规则的社会秩序的首要任务是从达成共识的伦理规范中寻求符合自己特殊利益需求的模板，并假借国家作为公共集体保护者的名义颁布，取得了持久性的强制性。比如民法中的诚实守信、等价公平等原则并不是立法者的创作，恰恰是在产生商品交换之后存在的公理，早期的“以眼还眼，以牙还牙”和杀人偿命也是提取社会暴力公德内容的表现。“除非获得人民的情感支持，法律就不会变得坚强及受到尊敬”。人民的情感支持的最大表现就是对于他们已经内化为灵魂的社会规则不仅仅是接受而且是绝对服从，这种服从建立在祖辈基因的传承管道之中，为了强化这种自觉服从，必须加强法律效力的正当性和强制性。立法者在立法阶段的主要任务是寻求民族精神，“在不违反政体的原则的限度内遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然禀性之所处理事务的时候，就是我们把事务处理得最好的时候”。

立法群体既是利益二次分配的享有者，又是生活在社会自身规则中的社会人，由此决定了立法者在书写法律文本的过程中自觉或者不自觉地参照了社会伦理，通过尊重道德，实现尊重法律，最终达到维护社会秩序的目的。任何一个国家或者任何一种权力运行模式，只要承认法律来自与人类的思考，那么立法阶段就必然受到社会伦理的影响。这是一个不争的事实。

由集团制度到社会公信。在具体的司法阶段，法官通过自己的行为为法律条文的前进方向指明了道路，法律文本自身不可避免的缝隙赋予了法官行使自由裁量权的空间，而“任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”。由于“法律并非神圣的文本，而只是一种模糊地受到道德和政治信念约束的、通常是乏味的社会实践”，法官进入司法过程的瞬间意味着法官本身的伦理意识开始了自己的工作，相当一部分社会纠纷可以通过诉讼或者调解解决，究竟采用哪种方式不是取决于法律的目的而是取决于法官的伦理嗜好和偏向。法官生活的背景经历、家庭影响、教育过程、社会环境直接渗透在法官个人的伦理认识上，对于某些案件做出的判决倾向可以窥看到法官的伦理。“一个祖鲁法律家关注的是祖鲁人的观念，而不是表达在罗马教皇谕令中的观念。”法官的观念在没有法律约束时自然顺着先在的伦理之河而源源不断地外显。由此，法律取得了社会公众的伦理认同，从而为法律取得社会公信紧固了联系的环节。

对评价法律实效标准的影响

法律作为政治力量实现自己利益的工具必须首先能够从形式上被社会公众所接受，为了能够通过法律的颁布实现统治需要的稳定的社会秩序，必须创设遵守法律的条件，权利与自由因此而出现。“相对于‘权利或者‘刑的‘法的观念，既没有任何一种先验的规定，也不是在经历了某种孤立的发展之后具有其特定内涵的。事实上，它从一开始就于‘权利或者‘刑的观念互相影响着，并且是在于包括它们在内的许多观念的相互作用中逐渐确定其界限的。归根到底，法的观念是被塑造出来的，它不能够越出它置身其中的文化的界限。”伦理内容的丰富与否以及伦理境界的高低与否直接影响着社会公众对于法律的接受以及法律效果的评价。“善和主观意志的这一具体同一以及两者的真理就是伦理。”法律天然即具有一种道德属性，在其形式的外壳下，流动着伦理的血液”。在法律发展的过程中，“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批判的影响。”伦理标准替代了法律标准，导致了情、理、法的交互融会，即便是在以流动人口为特征的“陌生人社区”，真正起到稳定秩序的不是法律而是社区伦理，人们之间从内心里更希望通过大家公认的伦理作为说事的媒介。

社会公众对于法律的知晓很朴素，绝大部分公众对于法律的认识是基于自己对伦理的理解，对于法律的认识、接受到信仰完全是以自己内心世界中的伦理作为衡量尺度，生活中的“讲理”强烈证明了这一社会事实。在推进司法改革的进程中，脱离本土伦理观念的制度移植以及追求纯粹制度判决的理念导向必然导致法律与伦理的冲突。