法律人的职业伦理辨析

刘小吾

摘要：共同从事法律职业的法律人来自不同的阶层，职业伦理既有相异的一面，也有相同的一面。相同的职业伦理是信念伦理，相异的职业伦理是责任伦理。法律人共同的信念伦理和大众伦理之间存在冲突，二者之间存在相互制约的关系。

关键词：法律人；职业伦理；信念伦理；责任伦理；大众伦理

中图分类号：D90—053文献标识码：A文章编号：1004—1605(2009)08／O9—0121—06

大众伦理的存在，减轻了社会对强制性规则尤其是暴力规则的依赖，从而将分散的人群整合成一个社会的共同体。而职业伦理的存在，则是在将同一职业的人整合成一个职业共同体的同时，也将该职业共同体和作为一个整体的社会共同体相对隔离开来。职业伦理的相对封闭性，使得它和大众伦理必然存在冲突。

一般认为，法律人共同体由律师、法官、检察官和法学者四类比较典型的法律职业群体构成。不同阶层的法律人要整合成一个职业共同体，就必须拥有所有的法律人都认同的职业伦理。反过来说，如果不同阶层的法律人在职业伦理上拥有不断增长的共识，这也有助于职业共同体的形成。但是，律师、法官和检察官、法学者分属于自由职业、公务员、知识分子三个不同的阶层，这导致法律人的职业伦理不仅在职业共同体内部存在很大的差异，而且和大众伦理之间也不可避免地存在着冲突。这些冲突表现为两个具体的问题意识：

第一，律师、法官、检察官、法学者四类法律人的职业伦理是否完全相同?如果不完全相同，他们共同的职业伦理是什么?

第二，律师、法官、检察官、法学者四类法律人共同的职业伦理是否就一定能得到大众伦理的认同?

一、法律人共同的职业伦理应该是信念伦理，而不是责任伦理

如果将律师关注的商业伦理、检察官偏好的政治伦理、法官看重的裁判伦理、法学者牵挂的学术伦理混为一谈，那么，职业共同体所需要的对职业伦理的基本认同将成为海市蜃楼。因此，要使得律师、法官、检察官和法学者拥有共同的职业伦理，首先必须对职业伦理在一般意义上作适当的分类：

“我们必须明白一个事实，一切有伦理取向的行为，都可以是受两种准则中的一个支配，这两种准则有着本质的不同，并且势不两立。指导行为的准则，可以是‘信念伦理(Gesinnungsethik)，也可以是‘责任伦理(Verantwortungsethik)。这并不是说，信念伦理就等于不负责任，或责任伦理就等于毫无信念的机会主义。当然不存在这样的问题。但是，恪守信念伦理的行为，即宗教意义上的‘基督行公正，让上帝管结果，同遵循责任伦理的行为，即必须顾及自己行为的可能后果，但这两者之间却有着极其深刻的独立。”

韦伯将伦理区分为信念伦理和责任伦理，在他看来，二者几乎是水火不容的关系。信念伦理是不关心行为的后果，“信念伦理的信徒所能意识到的‘责任，仅仅是盯住信念之火，例如，反对社会制度不公正的抗议之火，不要让它熄灭。他的行动目标，从可能的后果看毫无理性可言，就是使火焰不停地燃烧”，而“只有‘责任伦理才能以审时度势的态度，不但要求为自己的目标做出决定，而且敢于为行为的后果承担责任”。在将伦理区分为信念伦理和责任伦理之后，韦伯还强调：“这个世界上没有哪种伦理能回避一个事实：在无数的情况下，获得‘善的结果，是同一个人付出代价的决心联系在一起的——他为此不得不采用道德上令人怀疑的、或至少是有风险的手段，还要面对可能出现、甚至是极可能出现的罪恶的副效应。当什么时候、在多大程度上，道德上为善的目的可以使道德上有害的手段和副产品圣洁化，对于这个问题，世界上的任何伦理都无法得出结论。”

韦伯对职业伦理的一般意义上的区分，虽然是针对“以政治为业”的官僚政客，但完全可以适用“以法律为业”的法律人。法律人在以法律为业时，往往也要考虑手段和目的的关系，尽管律师、法官、检察官和法学者在追求法本身所追求的终极目的是一致的，但这种终极目的因为难以实践操作而不得不表现为具体的目的：律师不得不考虑法律职业的商业性，检察官不得不考虑自己的政治国家的代言人的身份，法官除了必须考虑中立裁判的公正性外，还要考虑政党的影响力、民众的承受力，法学者则必须体现知识分子的精神。在职业目的出现终极目的和具体目的之分时，职业的手段自然也就千差万别，律师必须考虑自己的行为为市场负责，为当事人负责，对自己的行为承担责任，法官、检察官和法学者在“以法律为业”时，也都手段各异，因此，在手段上必然表现出不同的责任伦理。现以一典型的审判为例，阐明法律人的信念伦理和责任伦理的区别。

案例东京审判中律师、法官、检察官之间的职业伦理

1946年5月，东京审判开始，第一阶段主要涉及中国受侵略的问题。中国国民政府没有估计到战犯审判如此复杂，满以为是战胜者惩罚战败者，审判不过是形式而已，哪里还需要证据；战犯恶贯满盈，也不需要律师，即使有了律师，律师面对战争受害国人民的苦难，也会理屈词穷。但实际情况并非如此。每一位战犯都配备了一至两名美国本土的律师，主审法官严格按照英美证据法的规则引导着审判的进程。美国律师并没有因为二战中美国士兵在太平洋战场上与日本军队浴血奋战而对战犯落井下石，主审的美国法官也并没有因为美国人民抗击法西斯所承受的物质上、精神上和肉体上的巨大牺牲而放弃证据规则。在东京审判的最初几个月里，美国辩护律师利用英美法诉讼的程序特点，对中国参与控诉的检察官百般刁难，主审法官麻木地听任律师发难。如，当时国民党政府军政部次长(副部长)秦德纯到庭作证时说日军“到处杀人放火，无所不为”，被斥为空言无据，几乎被轰下证人台。秦德纯日后感慨：“这哪里是我们审判战犯，还不如说战犯审判我们。”

为了摆脱被动局面，国民政府只得耐心地加强控诉力量，抽调倪征燠等有资深英美法教育背景的法律人前往帮助指控。倪征燠等人学识渊博，但也不是神仙，只能竭尽所能搜集证据。当时国共两党的内战已逐步展开，搜集抗战时日本战犯的罪恶证据难度很大。倪征燠等人不畏艰苦，最终在法庭上出示的证据体系还是符合了英美法的证据规则。

1948年11月4日至11日，法庭花了8天的时间宣读篇幅浩瀚的判决书，历时两年半的东京审判眼看就要落下帷幕。11月24日，两位日本战犯的美国律师向华盛顿美国最高法院提出上诉，要求释放被告，理由是：麦克阿瑟无权成立审判日本战犯的军事法庭；任何美国法律或国际法均未规定侵略罪；被告所被指控的各项行为，均系遵守日本政府的命令等等。紧接着，又有5名战犯跟进，也向华盛顿最高法院提出上诉。人们一般认为，美国最高法院会立即拒绝。但是，1948年12月6日，美国最高法

院竟以5票对4票的微弱多数决定受理日本战犯的上诉。这5票赞成票中，竟然有1票是纽伦堡战犯审判中的检察官杰克逊。他为了表白自己的“客观”态度，竟然抛弃了纽伦堡审判中的“经验”感受。麦克阿瑟随即下令暂缓执行已宣布的刑罚。

在世界舆论压力和美国国会议员、联邦政府的说服下，美国最高法院12月20日宣布放弃原定于12月16日对日本战犯上诉的审理。

本文无意在此对美国冗长的司法制度提出批判，只从中探讨三个方面的问题：一是信念伦理和责任伦理的重大区别在本案中究竟有什么具体的体现；二是将信念伦理和责任伦理区别开来的价值是什么；三是当信念伦理和责任伦理的严格区分遭遇中国传统伦理观后，会产生什么后果?

1，信念伦理和责任伦理相区别的具体体现

信念伦理和责任伦理的区别具体体现在美国律师、中国检察官和美国法官三类法律人对自己行为的伦理评价上。

身为中国检察官的倪征燠，有着高深的英美法教育背景，对法律人职业上的信念伦理和责任伦理的区分应该是气定神闲，但是，在时隔五十多年后的回忆录里仍然以责任伦理的口吻遥想当年：“(法庭上我)言时戟指直向土肥原，怒目而视之。这时候，我觉得好像有亿万中国同胞站在我后面支持我的指控，使我几乎泪下。当时，全场肃然。”“7名被告(——指战犯，本文作者注)的尸体随后被烧成骨灰，撒散于荒野。东京审判从起诉至执行，到此全部结束，历时两年又八个月。我是中间插入参加，连同去北平取证在内，亦逾两年。这场战斗，对我来说，是一场殊死战，因为我受命于危难之际，当时已把自身的生死荣辱，决定于这场战斗的成败(原文如此)。事后追忆，历历在目，既有酸辛苦楚，亦堪稍自告慰，有不可言喻之感慨。我写到这里，已泪水盈眶，不能平静下来。”

很难去具体查证为日本战犯辩护的美国律师在法庭上的心态和宣判后的伦理上的自我评价。本文妄自揣测，美国辩护律师在接受指令辩护或委托辩护前，对日本战犯的滔天罪行应该是了然于心，律师职责决定了他们必须出庭辩护。但是，是什么力量驱使他们在法庭上那么慷慨激昂地“伸张正义”?本文认为，这决不是责任伦理的力量，而是一种信念伦理的力量。他们认为，竭尽全力为战犯辩护，才是符合法律职业所要求的行为。相反，稍有懈怠才是法律所不耻的。如果以责任伦理来指导自己的辩护行为，美国律师不可能那么嚣张。

东京审判庭的法官除了有信念伦理的因素外，应该不排除也有责任伦理的因素。所以，他们除了让日本战犯的辩护律师充分行使辩护权利外，也深知东京审判的结果将接受历史的检验。因此，法官在裁判时基本上受了责任伦理的影响。至于美国最高法院的法官以5：4的票数决定接受日本战犯的上诉，在旁人看来有些莫名其妙，但在美国最高法院的法官看来，这是信念伦理短暂地占了上风：只有穷尽了法律的程序，正义才能得以伸张!5：4的票数说明，9位大法官的信念伦理和责任伦理的冲突异常激烈。当然，最后还是责任伦理占了上风。本文认为，即使美国最高法院最后接受了日本战犯的上诉，改变东京审判结果的可能性也基本没有。因为美国最高法院的法官基于一种坚定的信念伦理受理日本战犯的上诉，但在最后审判结果上不可能不受责任伦理的约束。

2。将信念伦理和责任伦理区分开来的价值

德高望重的倪征燠老先生回忆他在法庭上对日本战犯的表情时说，那是“怒目而视”，并感觉背后有亿万同胞在支持着他。但是，倪老并没有对极为嚣张的美国律师“怒目而视”，而是略带调侃，依托东方文化的熏陶，尽情地和美国辩护律师在法律智慧和法律勇气上较量。有着精湛英美法造诣的倪征燠先生显然能深切理解美国律师的信念伦理。东京法庭上的律师、法官、检察官在共同拥有信念伦理的基础上，充分博弈，使得日本战犯的罪行得到比较充分的暴露，也使得对日本战犯的审判经得起历史的检验，这是斯大林式的审判方式所不能做到的。

法律人处于不同的阶层，决定了他们的行为必须对不同的人负责。就东京审判而言，法律人不仅代表不同的阶层，而且代表不同的国家和民族，因此，相应的责任伦理不可能成为他们共同的职业伦理。只有共同认可的信念伦理，才使得律师、法官、检察官以理性对抗的方式比较圆满地完成了代表整个人类对罪恶的一次揭露和惩罚。对信念伦理的认同，使得不同阶层、不同国家、不同民族的法律人在职业层面上构成了一个共同体。

法律人共同的“信念之火”，就是对法律的崇尚，对规则的尊重。有了信念伦理和责任伦理的区分，不同阶层的法律人才能拥有职业认同的平衡点，大众对法律的认识才能从工具上升为信仰。

3，信念伦理和责任伦理的区分遭遇中国传统的伦理观

中国传统上是一个伦理国家，自儒家思想占据统治地位以来，法治理念就成了人治理念的附属品。中国的伦理传统是一种没有分工的、大而概之的、统率整个社会的哲学伦理。从主体上划分，这种伦理可以简单地分为个人伦理和社会伦理。

冯友兰先生对董仲舒的个人伦理观和社会伦理观的概括，其实反映了中国传统伦理观的精髓：

所谓个人伦理，其含义是：

欲发展人质中之善端，使之成为完全之善，则须实行诸德，其关于个人伦理者，则仁义最为重要。……至于所谓仁义之意义，董仲舒云：“仁之法在爱人，不在爱我；义之法在正我，不在正人。我不自正，虽能正人，弗予为义。人不被其爱，虽厚自爱，不予为仁”“故日：仁者爱人，不在爱我。”“义与仁殊。仁谓往，义谓来。仁大远，义大近。爱在人，谓之仁，义在我，谓之义。仁主人，义主我也。故日仁者人也，义者我也，此之谓也。”(《仁义法》，《繁露》卷八页十六至二十)

仁义之外，又须有智之德。董仲舒日：……仁而不智，则爱而不别也。智而不仁则知而不为也。故仁者爱人类，智者所以除其害也。……何谓之之智?先言而后当，凡人欲舍行为，皆以其智先规而后为之。……智者见祸福远，其知利害蚤。物动而知其化，事兴而知其归，见始而知其终。……其言寡而足，约而喻，简而达，省而具，少而不可益，多而不可损。其动中伦，其言当务，如是者谓之智。(《必仁且智》，《繁露》卷八页二十二至二十四)

董仲舒盖以仁义智为人所必具之德，犹中庸之以智仁勇为人之达德也。

以此个人伦理观来衡量东京审判案中美国辩护律师的行为，美国律师的嚣张辩护行为肯定不是“爱人”，因此，属于“不仁”!其辩护行为虽然很辛苦，但也谈不上“正我”，因此，应该划入“不义”的行列。美国辩护律师对辩护的结果应该了然于心，但依旧长辩滔滔，其辩词可以说是“不寡也不足，不约也不喻，不简也不达，不省也不具”，因此，应该属于“不智”。如此推理下来，为日本战犯担任辩护任务的美国律师是一种不仁、不义也不智的人，不具备做人所必备的

基本的伦理道德。“天之为人性，命使行仁义而羞可耻，非若鸟兽然，苟为生苟为利而已。”按照董仲舒的观点，东京审判中的美国辩护律师简直应该和“鸟兽”同列。

担任辩护的美国律师不是简单的一个社会个体，而是代表了一个社会制度中的必不可少的一门职业，董仲舒的观点也不是代表他个人，而是代表了一个拥有庞大社会群体的文化体系。因此，当美国律师在东京法庭嚣张时，可以得到有着深厚英美文化素养的倪征燠检察官的调侃，得到英美法律文化培养的主审法官的认可，甚至也不会受到美国国民的刁难。但是，当以英美律师为榜样的律师制度塑造出中国律师群体时，中国律师就必须面对庞大的传统伦理的评估，这种伦理评估不仅仅来自大众，也来自法律人群体自身。

所谓社会伦理，其含义是指：

儒家所说人伦之中，特别提出三伦为纲。而“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”之说，在中国社会伦理上，犹有势力。依向来之传统的见解，批评人物，多注意于其“忠孝大节”；若大节有亏，则其余皆不足观。至于批评妇人，则多注意于贞节问题，即其对于夫妇一伦之行为。“饿死事小、失节事大”，苟一失节，则一切不足论矣。

以此社会伦理观来衡量倪征燠老先生当年的行为，倪征燠老先生年轻时的行为真是正义浩然，荡气回肠，足以彪炳中华史册!但是，假定倪征燠老先生当年不是以检察官的身份出现在东京法庭，而是以日本战犯的辩护律师的身份受聘请或受指令出现在东京法庭，国人对倪老一生的评价可能就不一样，较低的评价为“不齿”，难以承受的评价是汉奸!虽然对于法律人的倪征燠老先生来说，律师和检察官都一样，都是法律的奴仆，但强大的东方伦理足以让倪征燠老先生作出放弃为日本战犯辩护的机会，虽然这可能给他日后的律师生涯带来巨大的商机(倪老事后并没有选择律师职业——作者注)。

总之，法律人在伦理层面上认可为一个共同体，只能是在信念伦理的层面上。中国的法律人要走向职业共同体，必须面对强大的伦理上的阻力——传统的个人伦理观和社会伦理观。

二、法律人共同的信念伦理和大众伦理的冲突

以上主要从思辨角度阐述信念伦理是法律人构建职业共同体的伦理基础，虽然也以案例的形式证明信念伦理和大众伦理存在难以调和的冲突，但该案例毕竟有点遥远，不足以说明当下中国法律人的信念伦理遭遇的尴尬。现以21世纪发生的一个类似案例为基础，对信念伦理和大众伦理的冲突作补充论证。

案例刘涌案件中法律人的职业伦理和大众伦理的冲突

2002年4月17日，刘涌等被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故障伤害罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪、行贿罪、妨碍公务罪、非法持有枪支罪等多项罪名一审判处死刑。

2003年8月15日，刘涌被辽宁省高级人民法院以近乎相同的罪名改判死刑，缓期两年执行。舆论一片哗然!据说，本判决受到了有14位知名刑法专家签名的专家意见书的影响。专家意见书解决的不是什么高精尖的技术难题，仅仅是认为不能排除有刑讯逼供的可能。而对这种可能性的排除，铁岭市中院法官的职业技能显然偏“低”，“应当求助”于专家。刘涌案的二审承办法官、辽宁省高级人民法院刑事审判一庭法官李晓明面对舆论的质问，可能自恃有专家群体的支持，十分坦然。他对《南方周末》的记者说：“我相信这个判决结果是能够经得起历史检验的。我是承办人，是审判长，如果这个判决经不起历史检验，过了多少年，深层次的东西都出来了，我们是要承担历史责任的，有可能就是历史罪人。”

2003年12月20日，最高人民法院再审法庭以(2003)刑提字第5号判决书对再审被告人刘涌被判处死刑，立即执行。据说，此判决力排专家的影响，反映大众的意见。此时，专家意见书变得比狗屎还臭，无人理睬；而承办刘涌案的辽宁省高院的二审法官真的成了“历史罪人”。

此案一出，刘涌的辩护律师田文昌被网民戏称为“田文娼”律师，刑法学界参与签名的几位学术泰斗名誉扫地。精英界也发生分化，有很大一部分法律人精英和普通大众一样，对专家意见书极为反感，认为“田文娼”律师不务正业，专走邪路，而代表公平正义的法学意见竟然与金钱挂钩，法学家已丧失学术良心，并对最高院的改判表示坚决支持。当然，受到抨击的法律人也是忙于到处解释，但解释的声音和大众伦理的抨击声相比，要微弱得多。

上述案例实际上反映了法律人的信念伦理和大众伦理的冲突。

田文昌律师因为给刘涌辩护使用了颇有争议的专家意见书一招，就被沦为“娼妓”，那么，可以想象，如果哪一位中国律师为南京大屠杀的刽子手松井石根辩护，他的下场比一般的汉奸要惨得多!田文昌律师和其他14位法学专家过于注重法学的技术思维，而忽视了政治学重视的价值思维，他们面对的伦理裁判不是来自如同倪征燠老先生那样有着精深英美法学造诣的法律人，而是接受过两千多年“仁”、“义”、“智”的个人伦理和“忠孝大节”的社会伦理的熏陶的国民大众。因此，法律人要成为职业共同体的一员，就要承受这种伦理上的孤独。而这种伦理上的孤独只有一位律师和14位专家承担时，法律人在最基本的信念伦理层面上就没有成为一个共同体。

随着时代的发展，“忠孝大节”的社会伦理观已有了很大变化，对封建皇帝的“忠”已改为对国家、民族、政党、人民大众的“忠”，“孝”的内容也有很大改观。但是，“仁”、“义”、“智”的个人伦理观不仅没有改变，反而呈现了走向世界的趋势。以崇尚程序正义著称的美国民众对与法律人伴生的诉讼爆炸也感到厌倦，美国法律人把田文昌律师和14位法学专家全身心投入的对抗制诉讼模式形容为：“变态的程序、滥用的证据开示、滑稽的语义学和相互辱骂的律师等；律师在这种体制必然付出沉重的代价：失去尊严和正直、同行的相互仇视等；对顾客来说，对抗制意味着人际关系的彻底结束、超越承受能力的诉讼费和某些美德的丢失(如抱歉与谦恭)”。显然，即使让对抗制诉讼模式充分发展，让这种模式下的法律人紧紧地团结成一个职业共同体，人类对美好的个人美德的追求还是不会改变。如果美国律师也拥有“仁”、“义”、“智”的个人伦理观，美国民众对法律人的无可奈何的评价可能要高许多。

总之，很难想象，大众伦理的评价平台，会让一个追求程序正义和信念伦理至上而完全忽视实体正义和责任伦理的律师流芳百世。程序正义和信念伦理至上有它的边界和局限性。本文认为，美国哈佛大学法学院德·肖微茨教授成功地为涉嫌杀妻的橄榄球明星辛普森开脱罪责的辩护技巧，其最高价值也许只在于限制政府的集权和专制，但绝不可能唤起大众内心深处的崇敬。

大众伦理有可能失去理性从而堕落为多数人的暴力，在这个层面上，大众伦理需要法律人的职业伦理的制约。但是，法律人的信念伦理的价值也许只能在制衡专制、集权或多数人暴政的价值上止步，而不可能成为人类至高无上的伦理追求，它自身也需要制衡。这种制衡一方面来自大众伦理，一方面来自法律人共同体内不同的责任伦理。