知识产权法价值的伦理迷失及其回归路径

陈宗波

摘要：现代知识产权法在实践中带来了许多令人担忧的社会问题，从而引起了人们对这一新型法律制度的质疑。本文认为导致这种局面的根本原因是知识产权法价值的伦理迷失。因此，基于法价值范畴，重新审视知识产权法工具性价值和伦理性价值关系，检思知识产权法价值实然状态与应然主张的背离样态，探索知识产权法价值的伦理回归显得非常必要。法理念构建、法权利限制与法体系完善构成了知识产权法伦理价值回归的基本路径。

关键词：知识产权法价值：伦理迷失：回归路径

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1000－7504(2009)06－0089－06收稿日期：2009－09－08

一、问题的提出

自21世纪初以来，由于现代知识产权制度在实践中带来了许多令人担忧的社会问题，从而引起了人们对这一新型法律制度的质疑。有的从历史与社会变迁的角度指出了现代知识产权法的非理性，并提出改造的意见；有的从公平价值论角度否认知识产权的正当性，继而主张废除知识产权制度。这不能不引起我们的深思：知识产权法的出现曾被誉为“私法领域财产‘非物质化革命的结果”，“罗马法以来财产权领域中的一场深刻的制度创新与变革”。为何诞生不到400年时间就引发如此大的质疑?

法价值是法律和法学的核心问题。“法价值既是对立法者的基本要求，又是对法律的现实评价准则，是法律原则与目标模式的终极根据。”因此，法价值无疑是解开实在法困境的金钥匙。显然，现代知识产权法的价值追求出现了二律背反现象。本文基于法价值范畴，重新审视知识产权法工具性价值和伦理性价值关系，检思知识产权法价值实然状态与应然主张的背离样态，试图揭示当下行动中的知识产权法带来令人担忧的社会问题的根本原因是知识产权法价值的伦理迷失，在此基础上探讨知识产权法伦理性价值的回归路径。

二、知识产权法价值及其伦理迷失

(一)知识产权法的应然价值及其工具性与伦理性关系

知识产权法价值是知识产权法理论的基础性和核心性问题，当前学界多从应然视角对其进行了探讨。主要有以下观点：第一种观点认为，正义和效益是知识产权法的双重价值目标。知识产权立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义：促进知识广泛传播，有效配置智力资源。第二种观点认为，利益平衡是知识产权法价值构造的内核。知识产权法具有保护知识产权与维护公共利益的双重目的。知识产权法可以被看成一个利益平衡机制。第三种观点认为，知识产权法的价值是创新。创新作为知识产权制度的独立的主导性价值，是知识产权制度在知识经济时代背景下制定和存在的原因和追求的目标。第四种观点认为效率是知识产权法的价值。效率是实现利益最大化的途径，也是知识产权制度追求的重要目标。第五种观点认为公平与效率的统一应是新时期知识产权保护的价值取向。知识产权法律应在知识的生产和知识的利用与传播，即知识产权人的个人利益和社会的整体利益之间进行调节。第六种观点认为，利润最大化是知识产权法的基础价值。这表现在知识产权法上就是从法律制度层面授予权利人专有权和排他权，保护自然人、企业利用专有权进行营利[引。第七种观点认为和谐是知识产权法的终极价值目标。知识产权法应该以和谐价值为指引，完善相关法律规则，使创造者(所有者)、传播者、使用者和社会公众的利益得以协调，更使人、社会和自然之间保持和谐状态。

从上述各种观点来看，知识产权法应然价值不是单一的，而是多元的。这里面体现了知识产权法工具性和伦理性价值的共同追求。法的价值是一个综合的体系范畴，其内容结构极为丰富和复杂。从法律的社会功能来看，任何法都包含着工具性价值和伦理性价值。所谓知识产权法工具性价值是指知识产权法是人们确认、行使、管理和保护知识产权等活动的一种工具。知识产权法这一价值目标从其发端之始便不同程度得以宣扬，之后不断得以强化。如今，除了调整传统意义上的三大知识产权，即著作权(版权)、商标权、专利权之外，为了迎合知识经济和贸易经济的需要，现代知识产权法已经成为调整和保护商号权、商业秘密权、地理标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种新型权利的重要工具。所谓知识产权法伦理性价值是指知识产权法所体现的公平、公正的伦理诉求，它包括知识产权法本身所蕴涵的伦理追求和道德价值理想，还包括知识产权法的实现过程中的合乎伦理与道德的利益分配状态。上述知识产权法的应然价值中，创新、效率、利润、秩序体现了其l丁具性的价值目标，而公正、和谐和利益平衡则体现了其伦理性的价值要求。

工具性的价值与伦理性价值互相制约。相辅相成，是知识产权法价值体系中的两个方面。而公平正义是法价值的核心，有学者指出：“对于任何法律制度而言，规则正义都是首要的或根本的，离开任何规则正义或制度正义，就不可能最大地实现社会正义。”对于知识产权法来说亦然。“正义是社会制度的首要价值，实现正义亦是知识产权制度创设的第一目标。”应该说，知识产权法应然价值内含着极为深刻的公平正义与人本诉求。然而，在实践中，知识产权法正在远离应然的价值要求，不管是以条文形式表现的知识产权法律制度，还是具体的知识产权法律实践，无不在强化知识产权作为赚取利益的工具，而抑制了其作为人类非常重要的利益分配公正机制的发挥和成长。

(二)知识产权法价值的实然状态及其伦理迷失

法价值不应虚无的，它要在实在法中得以体现，否则它将变得毫无意义。应该说，自知识产权法产生以来，其工具性价值与伦理性价值的功能得到了不同程度的发挥。其中知识产权法的工具性价值功能集中体现在它确立了人类知识财产的产权化规则。

知识被赋予财产的地位，并以产权形式赋予社会个体私有，实现了“罗马法以来财产非物质化革命的结果”。知识财产的产权化规则的确立推动了人类社会活动的重大发展，其中以四次技术革命的形成、发展和由此带来的社会深刻变化为核心标志，人类社会的发展真正实现了惊人的飞跃。有学者指出，如果没有近代知识产权制度，所谓“蒸汽和钢铁时代”的第一次技术革命就不可能到来。同样，作为“电气、化学和汽车工业时代”的第二次技术革命也不可能在没有知识产权保护的条件下迅速实现。第三次技术革命时期，则堪称为现代知识产权制度发展、变革的时期。而方兴未艾的第四次技术革命带来了席卷全球的“信息革命”和“知识革命”浪潮，更是全方位地以知识产权法律制度为强有力的支撑机制和竞争战略。如今，知识产权法律制度已经成为国际间科技、经济、文化合作与交流的基本环境条件。

然而，随着社会的发展，由于知识产权制度涉及知识生产、传播、利用、分享等各个环节的利益关系，其工具性价值得以不断强化的同时，伦理价值却出现了迷失的现象，主要表现在：

1利益分享机制不合理

通过法律授权形式确认智力成果的产权，保证发明创造者应有的利益，促进智力资源得到更有效的开发和利用，这是知识产权法的一个基本功能。但是知识本质上是一种公共信息，因而知识本身并不具有专有性，而且任何智力成果都是在前人成果的基础上完成的，所以知识产权法必须建立一种权利人与社会的利益分享机制。然而，由于知识产权产生之初就受到经济因素的左右，进入现代社会以后，人类社会利益竞争越来越激烈，经济因素影响加大了，加上美欧一大批知识产权财产权主义(Proprietarianism)者的极力鼓噪，西方主要国家一次次地修改知识产权法，扩大了知识产权保护对象，增加了保护内容，延长了保护时间，加强了保护措施，致使知识产权人、投资人的利益无处不在，无孔不入，社会对知识产权的利益分享越发受到限制，知识产权法设计的传统利益分享机制出现了异化，知识产权法在维护权利人的利益的同时，日益被演绎成全球知识产品垄断和知识霸权工具。现有知识产权规则极大限制了知识的自由传播，阻碍了欠发达地区的经济社会发展。

2缺乏以健康权为中心的人文关怀

知识产权法律制度注重对新技术成果的保护。这是知识产权法“创新”价值的体现。但是按照国际人权公约的人权标准，现今知识产权制度对健康权的实现已经带来消极影响。以高科技产品新药的专利保护为例，这种消极影响主要表现是：第一，抑制技术推广。由于专利制度执行严格的技术许可使用制度，从而导致大量贫困地区无法使用新药技术生产急需的医疗药品。第二，形成价格垄断。由于专利权的垄断性，权利持有人可以控制药品的生产和销售。专利药品的昂贵价格通常超出贫穷患者的承受限度，从而影响欠发达国家和地区居民的治疗。第三，限制强制许可。由于专利实施的限制性条件，权利持有人可以阻止他人获得药品专利技术，甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。上述情况表明，新药品创造者的专利权与该药品消费者的健康权存在明显的冲突。知识产权的保护不容置疑，但在医药领域，技术直接触及人的生命，再把它放在全球化的背景下，情况就变得复杂起来。目前全球每年有数百万人死于传染性疾病，很多人死亡的原因是因为他们无法获得有效的、购买得起的药品。

3忽视对环境权的关切

环境权是指公民对环境所享有的权利。按照目前的知识产权法，人们可以就现代生物新技术及其成果获取知识产权。但是知识产权制度并未关切环境资源保护，环境权与知识产权之间的协调尚未建立有效机制。当代生物技术，特别是转基因技术的大量使用，对经济发展带来很大的好处，同时也存在着影响生态环境的诸多隐患。首先是基因物质污染。转基因生物在自然界中释放，有可能污染自然基因库，打破原有生态平衡，从而影响环境质量。其次是基因生物损害。有的转基因生物或其产品涉及食品安全问题，可能对人体健康产生不利影响。再次是基因技术滥用，克隆人或其器官技术的出现，人与物之间基因交换、移植技术的发明等，如不加以控制并保证其正当使用，将会危及人类社会秩序以及人类自身。因此，现代知识产权法缺乏对现代生物技术的权利限制显然是忽视了对环境权的关切。

4缺乏对传统知识的尊重

传统知识是基于传统而产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切基于传统的工业、农业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的创新和创造。传统知识在人类的发展进程中，不仅具有历史文化价值，而且极具经济开发性。尊重传统知识，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。20世纪中期以来，发达国家利用其技术优势大量对存在于不发达国家和发展中国家的传统知识进行挖掘和利用，并取得了商业上的巨大成功。由于不发达国家和发展中国家相关法律保护制度缺失、商业活动经验缺乏。以及开发者受到现代知识产权法的保护，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而因开发者、使用者随意的改造和曲解使传统知识受到歪曲而受到人们的讽刺和嘲弄。这些知识来源地的创作群体遭受不公平待遇。

从上述可以看到，现代知识产权法公平、公正、自由和利益平衡的伦理性价值已被创新、效率、利润、秩序等工具性价值所隐没，其必然导致这一旨在鼓励创新、传播知识的法律制度带来“强者愈强，弱者愈弱；富人更富，穷人更穷”的规则悖论。因此，欠发达国家(地区)普遍认为运行中的知识产权法价值正实实在在地与应然价值背道而驰。

三、知识产权法伦理价值的回归路径

知识产权法伦理性价值的迷失是否就意味着它的正当性已经灭失?继而应被废除?笔者认为，知识产权法的历史正当性和逻辑正当性仍然存在。著名学者吴汉东先生说，回溯西方发达国家创建知识产权制度的历程，确乎存在着一条联结科学、经济、法律一体化发展的清晰轨迹：社会生产的科技化－科技成果的商品化－知识商品的产权化－权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展－经济增长－法制进步的历史进程。可见，知识产权法是现代法治社会极为重要的制度创新。但是“太长时间以来，知识产权保护已经被视为富国的粮食和穷国的毒药”的现实不可否认地说明知识产权法现实正当性出现了危机。因此，知识产权法虽然不能废除，但是其伦理性价值回归是现代法制变革的必然选择。

(一)构建知识产权法理念

法理念是决定法价值的核心因素。法理念作为法本质及其发展规律的一种理性认识，在不同的法律部门和法律实践中，它的要求、表现和实现是不同的。也就是说宪法理念、民法理念、行政法理念、经济法理念、刑法理念是不一样的。由于传统的观念强化了知识产权的私权性质，所以知识产权法仅持民法私权理念。特别是进入TRIPS时代以后，知识产权的私权理念(民法理念)演化成了国际规则，并内化为国内法的基本原则，这一进程进一步强化了知识产权法的价值、原则、调整方法的民法依赖。而事实上，由于知识产权法在主体、客体和内容上的复杂性，以及调整方法和形式上的多样性，学界对知识产权法的性质一直有不同见解，有民法说、行政法说、经济法说、科技法说、国际法说、独立法律部门说等多种观点。

从本质上来说，所有的知识产权客体均来自公共领域：一是构成知识元素的信息是无形的公共物品；二是所有的智力成果均是在前人的基础上产生。既然构成知识产权客体均来自公共领域，那么将知识产权完全视为绝对的私有财产，以完整私权形式加以垄断，那是不公正的。传统观念和立法把所有权制度的基本理念错误地嫁接到知识产权制度上，必然导致知识产权制度的伦理价值的迷失。

笔者认为，基于知识产权是私权的历史事实与传统逻辑进路，我们无法也无须使之游离于民法体系之外，它仍然可以而且应该适用民法的一

般理念、原则和调整方法。但是知识产权除了具备民法上私权的一般特征之外，又具有自己的法律特征，比如它有时间性、地域性、法定性、客体的无形性、客体的可复制性等特征。这种多重特征使它在性质上与民法保持一致之外，也不可能与其他法的性质完全分野。因此，知识产权法理念是利益均衡。知识产权法应该以私权为基础，以人权为中心，以公权为考量构建利益均衡体系。

(二)强化知识产权限制制度

为了实现知识产权的利益平衡，知识产权法设立了权利限制制度。现代知识产权法通过一次次修改，扩大了知识产权的种类和内容。然而，在同一时空背景下，与权利保护制度同为知识产权规则的权利限制制度却鲜有修正，使原先设计的限制制度无法有效制止知识产权的非理性扩张，以至于把知识产权法的伦理性价值推向泯灭的边缘。

权利不能滥用，这是民法的基本原则，也是现代法制的基本要求。因此，必须完善现有的知识产权限制制度，扩大限制的范围、内容，强化限制的方法和手段。特别是要限制知识产权的时间，扩大合理使用、法定许可和强制许可的范围，使知识产权的扩张与限制处在共振的状态，逐步引导知识产权法理性的回归。

(三)以应然伦理价值为导向，完善现行知识产权法内部体系

不难发现，当今知识产权法律只注重对创新结果的保护，而忽视了创新源头的关注。这是现代知识产权法的一个重大缺漏。创新之源涉及最广大民众的利益，法律如果不保护大多数人的利益，它势必违背伦理价值要求。因此，将知识产权保护的客体从创新之“流”拓展到创新之“源”，是知识产权法伦理价值回归的重要路径。

1基于人本的价值理念，建立健康权侵权例外制度

健康是人类繁衍之本。知识产权是财产权；健康权则是与人的生命权、生存权紧密联系的基本人权。当知识产权与健康权出现冲突时，人的生存、健康权利应当优于财产权利，这就是人权优先原则，也是国际社会普遍公认的人类基本价值观。因此，必须建立健康权侵权例外制度，就是说当出现公共健康危机时，危机当事国视必要可以不经知识产权人许可直接授予国内企业生产特定专利药品的强制许可，企业这一生产活动不视为侵权行为。这一制度对于平衡知识产权与公共健康之间的关系，解决发展中国家和最不发达国家面临的公共健康问题具有积极意义。有学者指出，健康权优先制度有坚实的国际基础。《世界人权宣言》第3条规定“人人享有生命、自由与人身安全”。《公民权利与政治权利公约》第6条规定“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受到法律保障。任何人之生命不得无理剥夺”。联合国人权委员会对该条作了广义解释，要求国家“采取积极措施消灭流行病”。在公共健康危机背景下，拒绝或阻碍患者获得药品，也就侵犯了他们的生命权，获得药品是生命权的应有之义。《经济、社会、文化权利公约》第12条规定“人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康”，该条第2款规定国家有义务“预防、防治及扑灭各种传染病、风土病、职业病及其他疾病”和“创造环境，确保人人患病时均能享受医药服务与医药护理”。可以看到，《经济、社会、文化权利公约》第12条创设了有法律约束力的健康权。2001年联合国保护和促进人权小组委员会在一项关于人权和知识产权之间关系的决议中再次确认“如同《经济、社会、文化权利公约》规定的那样，健康权构成了公约成员国有法律约束力的义务”。2005年，世界贸易组织(WTO)总理事会通过了《修改(与贸易有关的知识产权协定)议定书》(简称《议定书》)，确认了由于艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病而给许多发展中国家与最不发达国家所造成的公共健康问题的严重性；强调在遵守《知识产权协定》义务的同时，这一协定不应该成为WTO成员对公共健康加以保护的障碍。为此，《多哈宣言》强调，WTO成员有权充分利用《知识产权协定》为公共健康目的而规定的弹性条款。

2基于和谐价值理念，构建生物资源的知识产权保护制度

生物资源是当今世界进行知识产权开发最为重要的物质来源，而涉及环境权的知识产权制度的核心问题是生物资源的保护问题。由于发达国家无止境的生物资源开发，目前世界正面临物种消减、生物强盗、物种入侵、生物技术战略挑战、生物资源惠享不公等问题。目前私法严重缺失的生物资源法律体系无法应对生物资源面临的威胁。因此应该在现有公法的基础上，及时制定全面而完整、可以调整生物资源的收集、保存、交换、开发和利用产生的社会关系的知识产权法律制度。

生物资源知识产权法律制度可以规定生物资源知识产权的取得、权利和义务、权利行使和限制、事先知情同意、惠益分享、法律保护及其侵权责任方式等内容，将有效地限制西方发达国家无节制无成本地掠夺大量保存于欠发达国家和地区的生物资源，不仅达到保护生物安全的目的，而且可以维护当地人民的经济利益。

3基于公平价值理念，构建区域传统知识知识产权保护制度

在发达国家主导下的当前国际知识产权保护制度显然是忽视了对传统文化与知识多样性的保护，导致欠发达国家或地区、一些民族或种族群体应有权利的丧失。更有甚者，这些被誉为现代科技创新之源、人类社会代代传承的传统知识资源成为某些发达国家“新世纪圈地运动”的新目标。虽然国际社会对于传统知识保护逐步达成了共识，但是发达国家仍然认为传统知识权主要是道义上的主权，不应该有更多的实体性内容。而且认为传统知识不符合知识产权保护的条件，其面临三个无法解决的问题：一是为谁保护；二是保护什么；三是如何保护。因此，国际上对于传统知识保护的立法进展很慢，要等待国际上达成一致，形成国际公约，传统知识可能已被耗费殆尽。在这种局势下，传统知识存量巨大的不发达国家、发展中国家或地区可以基于公平价值理念和立法主权原则，先就本国、本区域的传统知识保护制定知识产权法律或政策，构建传统知识保护的区域制度优势，对抗外国对本国或本地区传统知识的侵犯。

[责任编辑李宏弢]