区域水权法律问题研究

柴振国　高　娟

摘要：环渤海地区的水资源处于贫乏状态，而且分布不均衡，管理较乱，水权法律制度的缺失，制约了环渤海区域的经济发展。水权制度是一个综合性概念，水权法律制度的建构是一个综合性的立法过程，应将原有的取水许可制度向水权初始分配制转换，实现水资源国家所有权与使用权分离，通过建立水权转让制度使水资源得到合理配置和有效利用，有利于解决地区之间长期存在的水资源的供需矛盾。加强对环渤海地区水资源统一管理，利用市场机制优化水资源配置具有重要意义。

关键词：环渤海；水权；区域水权；水权转让

中图分类号：DF466

文献标识码：A

文章编号：1003-3890(2009)06-0077-05

水是人类生活和生产的重要物质源泉，是社会经济发展的重要物质基础，水权是实现水资源开发、保护和水市场建设的关键，水资源紧张已经成为全球性问题。环渤海地区水资源分布不均衡，水权法律制度的缺失，成为制约环渤海区域经济发展不平衡的重要因素。

一、水权的界定

水权制度是西方国家在水资源的管理过程中，随着用水需求增加，用水竞争日益激烈而形成的法制化管理模式，是与市场经济体制相适应的水资源管理机制，其核心是产权的明晰，水权是将产权理论运用到水资源领域的产物。目前，水权制度主要研究如何解决水资源的优化配置问题，因此，水权制度是关于水资源优化配置的法律制度。

关于水权的概念，目前学界未达成共识，存在不同的观点。姜文来和水利部部长汪恕诚认为，水权是指水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营权等与水资源有关的一组权利的总称。而崔建远教授和裴丽萍则主张水权仅指水资源的使用权或者收益权，不包括水资源的所有权。观点的分歧在于水权是否包含水资源所有权。笔者认为，水权不仅包括水资源的使用权，而且也应包括水资源的所有权。水权是以水资源所有权为基础的权利束，从物权的视角来看，水权包括权利人对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能，因此，水权的概念有两层含义：一是指水资源的所有权；二是指水资源的使用权，即水资源使用者在法律规定范围内对所使用的水资源的占有、使用、收益和依法处分的权利。在此意义上，水权是以水资源的使用、收益为内容的，它具有用益物权的特征，因此，可以将水权定性为用益物权。在中国，水资源属于国家所有，《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”。《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归该农村集体经济组织使用。”水资源所有权由国家统一行使，这是由水资源的特殊作用和地位决定的，世界上大多数国家普遍采取此种管理制度。可是事实上，国家是一个虚拟的主体，要由国务院代表国家行使水资源所有权。具体而言，国务院将水资源的使用权授予地方政府，而地方政府自身也不是水资源的真正使用者，要通过一定的方式转让给最终的使用者，水资源的所有者、使用者不一致，水资源的所有权和使用权出现分离。

水权的主要特征是水权权能的可分离性，也就是水权的所有权和使用权的分离。水资源权能的可分离性，并没有改变水资源所有权的归属，国家对水资源的所有权也没有被虚置，这种可分离的特性反而体现了水资源所有权从静态的所有走向了动态的使用过程，从而使水资源得到优化配置，为水资源的有偿使用和水市场的形成提供了前提条件，这和土地所有权和使用权分离的原则相类似，也符合物权法的发展趋势。物权正在经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变，对物不求“为我所有”，但求“为我所用”，充分发挥物的效用，真正做到“物尽其用”，这是市场经济“自然选择”的结果。

关于区域水权问题，中国首例东阳——义乌水权交易案发生后，引起了社会各界广泛的讨论，“区域水权”的概念也应运而生。

区域水权是指以行政区划为单位、由区域政府管理、在该区域范围内所有居民可以共同享有的水权。区域水权是在水资源国家所有的前提下，考虑到地区之间水资源分布不平衡，充分尊重地区利益的基础上进行的制度设计。建立明确的区域水权，可以促进区域内水资源使用权的转让，使水资源得到优化配置。区域水权存在的客观性在于水资源利用中的区域性，以及法律对区域利益的认可。如，《物权法》第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”就是对区域政府利益的承认。《水法》第13条规定：“开发利用水资源，应当兼顾上下游、左右岸和地区之间的利益，充分发挥水资源的综合效益”，表明各区域享有水资源的利益。

二、环渤海地区水权问题现状

整个环渤海地区的水资源处于贫乏状态：山西省人均水资源占有量仅为全国人均水资源量的17％；辽宁省水资源仅占全国的1.3％；北京市是全国40个水资源短缺最严重的城市之一。环渤海地区水资源利用率超过60％，居全国各大区之首，北京市甚至达到了80％。环渤海地区水资源分布不均衡，1983年“引滦入津”工程启动后，国家把河北省区域的水大量地调入京津，在某种程度上导致环渤海经济圈内区域经济发展不平衡，环渤海经济圈逐渐演变为“环京津贫困带”。河北省作为京津地区的生态保护屏障，担负着为京津阻挡风沙、水质净化和水源供给的任务，北京地区81％的用水和天津地区93％的用水来自于河北省。环京津带贫困地区不仅不能上涉及水源的新项目，而且原有的不利于水源地环境保护的项目也进行了关停，使得河北省环京津周边的县在经济发展上遭受到巨大的限制和损失。近年来，环京津贫困带区域生态环境持续恶化，河湖干枯断流、湿地山泉消失、水土流失和污染、土地沙化、草场退化和沙尘暴的频繁发生，已严重影响了京津冀地区生态环境、城市供水安全以及大气环境质量。天津、唐山频繁出现供水水荒，北京市多次发生供水危机和应急调水，官厅水库失去饮用水质功能，强沙尘暴天气的增多，与环京津贫困带的贫困性生态问题有直接关系。京津冀地区生态灾害再次敲响了水资源危机的警钟。

水利部门的资料显示，拒马河流域目前是河北省严重缺水的地区之一，而河北省也已成为全中国最缺水的地区之一。全省多年平均水资源量为203亿m³，人均水资源占有量为311m³，是全国平均值的1／7，不到国际上公认的人均1 000m³缺水标准的1／3，甚至比不上以干旱缺水著称的中东和北非地区。海河流域的北京市和天津市情况更糟，目前北京市人均占有用水量不足300m³，仅为全国平均水平的1／8，世界的1／30。由于地下水超采，目前华北已经形成世界上最大的漏斗群，整个河北省已形成

21个漏斗区，总面积达4万km²左右。为获取水源大量开挖的深井直接导致了另一种可怕的灾害——地面沉降。《光明日报》发布消息说，由于长期超量开采地下水，河北省东部平原已成为全世界超采地下水最严重、地面沉降面积最大的地区，这造成了南运河河床的下降，将影响南水北调东线引水工程的安全。河北省水利厅水资源中心有关人员强调，河北省在把自己的水无偿供给京津的同时，还要花钱向黄河买水。目前，河北省自身用水也捉襟见肘。京冀两地在用水问题上除了协作，也有磨擦，“京冀拒马河水权之争”事件就是一个现实的个案。

区域经济发展不平衡的原因很多，但是值得关注的现实是，作为水源地的某些地区，却因为水源而受到损失。一方面，为了提高水源保护标准，国家和地方政府不断加大对水源地资源开发和工农业生产的限制；另一方面，在长效的水资源补偿机制建立之前，河北省几乎不能得到任何来自京津地区的补偿。河北省水利厅相关人员认为，北京市在用水上，对河北省一直没有有效的补偿机制。以官厅水库所在地的河北怀来县为例，20世纪80年代以来，怀来县取消污染水源项目38个，关停污染严重企业10余家，使全县工业废水排放量大大减少。每年怀来县因此而减少利税2 600万元。河北省的水源地由于自身贫困无力治理，而北京市的用水户却没有直接向水源地进行补偿，于是，水源地生态恶化反过来影响用水的北京——永定河上游水源污染严重，1996年官厅水库不得不退出饮用水功能，致使北京市居民生活用水出现危机。有专家提出：要妥善解决好“环京津贫困带”未来缺水问题，必须具备两个先决条件：一是南水北调通水，从根本上调整海河流域供水体系的格局。二是当地水源的初始水权要明确，为水权交易或转让奠定基础。要从根本上解决环渤海地区经济发展不平衡的问题，建立水权制度刻不容缓。在明确初始水权的基础上允许水权的依法转让，对加强环渤海地区水资源统一管理，利用水市场的调节功能优化水资源配置具有重要意义。

三、环渤海地区水权法律制度的综合构建

水权制度具有综合性。在中国的法律体系中，水权是一个综合性的概念，是“连接多门法律的钮结”。国家及各级地方政府对水权进行初始分配，需要相关行政法规对水权统一管理。水权进入交易领域后，会引发一系列民事法律关系的产生，民法中的物权与债权的规则，会对水权归属和转让加以调整。水权的有偿转让可能导致垄断的产生，需要反垄断法的规制。此外，水资源利用中出现的排污、生态平衡等问题又涉及环境法的相关规范，因此，水权法律制度的构建要考虑相关法律之间的协调，不然将增加实施中的司法成本，进而影响水权法律制度的正常运转。环渤海地区水权法律制度建设同样是一个综合性立法过程，发挥水权制度中公法规则对私法规则的辐射作用，是环渤海地区水权法律制度综合建构的关键。

(一)取水许可制向水权制度转换

中国法律只规定了水的所有权、取水权和水资源有偿使用制度，没有规定水权的转让制度。目前，区域用水权主要是通过取水许可来确定的。以环渤海地区的滦河为例，按照1983年发布的《国务院办公厅转发水利电力部关于引滦工程问题的报告的通知》，潘家口水库75％年份(水量保证率)供水19.5亿m³的情况下，分给天津市10亿m³，河北省9.5亿m³。行政分配的模式一直适用至今，该规则没有综合考虑流域内辽宁和内蒙的利益，而且作为水源地的河北省要无偿分出大部分水给天津，这种不合理的配水方式，为环渤海地区经济发展的失衡埋下了隐患，从法理的角度来讲，也有悖公平正义。在行政手段配水的模式下，水资源的稀缺性没有被考虑进去，难以实现市场机制对水资源的调节。

现有的取水权行政授权模式，没有解决环渤海地区因水资源分布不均衡导致的区域经济发展的不平衡，反而使情况更加恶化。2003年以来，国家开始建设从河北中部向北京应急调水工程，这一工程是南水北调中线的一部分，这一应急调水工程从石家庄的古运河枢纽至北京。它可在北京市紧急缺水时，将西大洋、王快、岗南和黄壁庄4座大型水库的水配调过去，以解决北京市水资源的严重供需矛盾。这势必会令河北水资源匮乏形势雪上加霜。南水北调中线工程沿线经过河南、河北、北京、天津四省市，然而，南水北调沿途各省市的水量分配尚无定论，建立水权制度的设想不可能成为现实。庆幸的是，原始水权确定的重要性已经得到有关部门的高度重视，为实施水量分配，水利部正在进行《水量分配暂行办法》(以下简称《办法》)的制定工作。该《办法》将对流域内水量分配做出统一规范，并将初步建立国家水权制度，基本完成主要江河尤其是北方缺水流域的省际水量分配方案，确定各省(自治区、直辖市)的用水权指标，逐步明晰初始水权。与此同时，利用市场机制优化水资源配置也正成为各方努力的一大方向。随着该《办法》的出台，中国的水权法律制度将初具雏形，并在一定程度上解决环渤海地区水资源使用权分配不平衡问题。在环渤海地区水权法律制度的建构过程中，我们必须意识到，谋求各地区的共同发展，不在于用平均主义的政策与措施去指导和调节地区经济关系，而是在于用发展、公平的观点和规则去调整地区经济关系。

在国家“十五”计划中，第一次明确了公共资源(包括水和国有土地)在国家宏观调控下，应充分发挥市场配置资源的基础性作用。水利部也提出了“水权”、“水市场”等概念，这为水资源的市场化配置提供了依据。水权的初始配置是水权转让的前提条件。环渤海地区建立水权法律制度，可以根据水资源总量，按照环渤海地区水资源分布和区域内各省市自治区需求量，同时兼顾区域的人口、环境、经济、资源等方面因素，对流域水资源进行水权配置，确定各行政区域可取水量。这样就实现了水权的初始配置，行政区域便有了确定的水权。在制度层面，可以由国家水利部制定《环渤海地区水权初始分配办法》，明确环渤海地区初始水权配置的具体规则。

(二)建立区域水权转让制度

水权的转让是指水资源使用人将水资源使用权全部或部分转移的行为。其实质是，水资源使用人依照法律规定，将自己合法取得的水资源使用权通过买卖或其他合法方式转让给他人的法律行为。目前对取水许可流转是禁止的，这样就忽视了“市场之手”在水资源配置中的作用。

虽然现行立法对水权交易持否定态度，但是各地方已有通过市场机制实现水资源有效利用的实例。如，东阳——义乌水权交易案，开创了中国“水权制度改革的先河”，是“水权理论在实践的重大突破”，“走出了采用市场机制解决跨行政区域水资源纠纷的新路子”，迈出了水权交易制度改革的重要一步。漳河上游跨省购水案，解决了漳河下游河南、河北两省沿河村庄和林州市、安阳县2.001多

万公顷(约30多万亩)耕地播种期灌溉用水，解决了几十万人的用水困难，预计增收3 000余万元。温家宝总理对此给予高度评价：“运用行政、经济手段，实行漳河流域水资源的统一调度和优化配置，有效地缓解了水资源的供需矛盾，成功地解决了地区之间长期存在的水事纠纷。这件事办得好，要认真总结经验。”上述案例是通过经济手段，对水资源跨区转让的典型案例，是对取水权行政授权模式的突破。这种实践是运用市场机制进行水权转让的开端，为建立水权交易制度提供了实践经验。

为了解决环渤海区域水资源不平衡问题，需要建立区域水市场。水市场泛指各种状态水及其相关权利的交易市场。水市场包括在流域上下游之间、不同地区之间、不同部门之间的市场交易。区域水权交易，是指经过国家对水权的初始分配，各级政府都取得对一定水权的管理、支配的权利。对于这部分水权，同流域的政府或跨流域的政府间可以在平等协商的基础上进行有偿、有期限的转让，通过水权交易实现区域利益与整体利益的协调。对于初始水权的获得，仍由国家通过行政方式分配，在初始水权明确后，就界定了进行市场流转的水权，产权的明晰为建立水权交易的一级市场奠定了基础。

建立环渤海区域水市场，可以成立统一的水权交易所，实行水权流转登记制度，要明确规定哪些水权交易应登记在案。水权登记的目的是为了能够防止水权交易对第三方造成的损失。对跨地区、跨部门或流域的水权交易要进行严格的登记和管理，保证水权交易的透明度和程序的公正性。水权制度建设中的重要内容之一是利用物权登记制度实现国家对水权流转的监督与管理，其目的在于使市场机制成为水资源优化配置的经济手段。水权流转包括水资源使用权的流转和商品水使用权的流转。对于水权流转登记，应当采取实质审查的原则。此外，还应当建立水权转让公告制度。值得注意的是，政府通过水权登记制度管理水权交易只能进行宏观调控，不能直接干涉水权流转，水权的流转应由市场机制来调节。由“政府之手”和“市场之手”共同协调水权的流转，实现宏观规制与微观规制的和谐，有利于建立健康有序的水权转让市场。

针对环渤海地区自身特点，对于影响范围和程度较小的商品水使用权的流转，可以更多地由市场主体自主安排，政府只要对其进行必要的市场监管即可，例如农业灌溉用水就可以采取这种形式。当然，在现有的农业用水分配模式下，农民的个人水权转让是不可能实现的。要实现水权流转，必须建立相应的水权再分配制度，以更加明确水权归属，建立水权交易的二级市场，真正实现市场对水资源的优化配置作用。从另一个角度来讲，只有当节水收益大于节水成本时，用水主体才有节水的动力，建立水市场、允许水权交易是用水主体获取节水收益的重要途径。永权主体的细化，能够促使权利人更加谨慎、积极地维护和行使水权，最终促进环渤海地区经济又好又快发展。

(三)完善水权交易的法律法规

水权转让需要法律支撑，如果法律禁止水权转让，签订水权转让合同就是违法行为，水权交易就没有法律效力。中国《取水许可制度实施办法》规定：“取水许可证不得转让。转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得”。显而易见，基于取水许可而获得的水权是不允许转让的。

《水法》并未明文禁止水权转让，这是否意味着水权可以转让呢?纵观水法的全部条文，均未明确规定水权是否可以转让，所以需要修订《水法》，增加水权交易条款，对水权内容、取得方式、交易条件和程序等一般原则作出规定。以修订后的《水法》为基础，制定《水权交易的意见》、《水权交易市场运营规则》、《水权交易市场监管办法》、《水量分配方法》等。可喜的是，《水权转让的意见》已经实施，《水量分配暂行方法》正在起草中，这标志着水权交易的立法工作已经启动。

(四)建立跨区域有偿用水和长效的水资源补偿机制

从水权制度比较成熟的国家来看，国家在授予新水权(如调水水权)时，对原有水权进行补偿的情况主要有两种：一是为了公众利益，使用国家对水权的延续性监控调配权，侵占和调拨了原有水权。二是由于新水权的授予，影响了原水权拥有者的利益。市场经济条件下，环渤海地区的京津两地不应再无偿享受来自周边贫困地区在自身资源匮乏条件下所输送的水资源，应采取合理补偿的方式对这些地区给予“反哺”，建立合理的市场化水资源配置机制。按照“谁治理谁受益，谁使用谁付费”的原则，制定水资源使用权益损失补偿政策、工业发展权益损失补偿政策、生态管护补偿政策等，以促进京津周边贫困地区的经济发展。根据北京市和河北省的生态、经济、人文历史等综合情况，从构建横向财政转移支付制度、理顺水资源管理的价格机制、建立水权交易的市场机制、实行流域统一管理运行机制、加强流域水资源法治体系和建立流域水资源补偿协调机构等六个方面，全面建立和完善京冀水资源补偿机制。

目前中国还没有一个行政区区域协调机构的先例，环渤海地区可以以京津冀水资源的补偿率先建立这样的协调机构，日后再推广到其他领域的协调，进而将这样的区域协调机构模式推进到其他区域，具有相当的示范意义。虽然这些年来，合作特别是水资源合作取得了一些实际成效，但从总体上看，建立一个补偿协调机构势在必行。