私募基金重提立法

《财经》特约作者 薛玉敏

谁监管和立法没有矛盾,重要的是需要先给私募基金一个合法地位

经过长达五个月的调研和讨论,《证券投资基金法》(下称《基金法》)修改小组有望在今年底形成初稿。

据记者了解,《基金法》修改小组前期的初步调研工作早在2009年8月31日即已完成,最近三个月进入整理讨论阶段。此次修改起草调研小组成员之一、中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏11月30日对记者表示,《基金法》修法工作还在研究当中,起草小组会争取在今年底形成初稿,并将修订意见上报全国人大,“至于能否列入明年全国人大的立法规划,还不好说。”

刘纪鹏的说法得到全国人大财政经济委员会法案室主任朱少平的确认。朱少平11月30日在接受记者采访时确认,《基金法》修订目前还未达成共识,正式的法律修改小组亦没有成立。

记者分别采访多位此次修改小组成员后获悉,虽然历经近半年调研,在很多问题上,修改小组仍存分歧。对于给予私募基金合法地位,立法部门和各方专家已基本达成共识,但就是否在《基金法》中单独为私募基金开辟章节立法,还存有很大争议。

私募基金渴求立法

私募基金,是指通过非公开的方式,向特定投资者、机构与个人募集资金,按投资方和管理方协商回报进行投资理财的基金产品。

根据2009年3月“第三届私募基金高峰论坛”上的统计,仅深圳一地,规模以上私募基金就超过500家,管理规模约4300亿元人民币,约占全国50%的份额。而一份来自民间机构的研究报告同时显示,私募基金和信托公司合作开发的“阳光私募基金”产品数量已超200只,其资金管理规模已从2008年年初的不足50 亿元,发展到现在的超过300 亿元。

但在私募基金业界看来,规模蓬勃发展并不能给其“正名”。尽管阳光私募基金有法律依据,更多的私募基金却处于“原生态”,无论筹资、运作还是分红,均是采用一种非公开的民间合作方式,缺乏法律依据和保障。

正因其“不规范”,自2004年起实施的《基金法》,并未将私募基金涵盖其中,而主要用于规范和约束公募基金业的发展。但“名不正则言不顺”,在修改起草调研小组的另一位成员、上海睿信投资管理有限公司董事长李振宁看来,没有立法也就限制了私募基金的发展规模。

“国外的对冲基金可以通过投行或券商渠道募集,但在国内根本不可能。这个行业现在一般通过信托平台来做,容易受到外来影响。”11月下旬,李振宁向记者举例说,從今年7月起,由于部分信托产品违规炒新股,其证券开户暂停,阳光私募基金由此受到重挫。

“一个行业要发展壮大,必须要有独立的发展空间。”李振宁认为,如果能减少信托这个环节,比如直接通过券商或者公募基金来发产品,应该会减少私募基金发展的很多麻烦。

他认为,私募基金立法已势在必行。对此,李振宁有个形象的比喻:“如果证券市场只有公募合法,对私募没有规定,那就像证券市场只有老虎和狮子,没有其他动物一样,会造成整个生态的不平衡。”

调研小组30余人

李振宁向记者透露,修改小组目前达成的主要意见是,《基金法》应该单列一章专门来规范私募基金,在其他章节、总章程作相应规定。且现行《基金法》删除的有关私募基金规范的第九章,有望在这次修改中得以恢复和补充。不过怎么规范私募基金的范围,还需要讨论。

今年7月6日,全国人大财经委曾召集有关部门专题研究《基金法》修改,随后在北京召开了《基金法》修订讨论会,重点讨论私募基金的管理原则,这标志着修订《基金法》已正式启动。

目前,修改起草小组由全国人大常委会委员、财经委副主任委员吴晓灵牵头负责,她是此次修法的主要背后推手。

2008年3月,吴晓灵从央行副行长转变为现职的第三天,就明确提出应把《证券投资基金法》修改为《投资基金法》,要给“阳光私募”合法地位,以促进并推动民间投资和社会资本参与资本市场,促进中国资产管理业务的多元化。

据悉,参与修订《基金法》调研工作的,系由发改委、央行、银监会、证监会、保监会、税务总局、国务院法制办、基金公司、证券公司、银行、私募基金各界相关人士及学者组成的30余人队伍。

调研工作组分为公募基金组和私募基金组两个部分,公募基金组组长为证监会基金部主任吴清,私募基金组由证监会法律部主任黄炜任组长。

两种截然相对观点

记者在采访中注意到,《基金法》需进行修改虽已达成多方共识,但是“大改”还是“小改”,是在原有基础上修修补补,还是制定一部统一的《投资基金法》,存在两种截然相对的观点。

一种观点以北京大学金融与证券研究中心主任、原《基金法》起草小组副组长曹凤岐为代表,主张“小修”,即单纯完善《证券投资基金法》。

他在接受记者采访时表示,私募基金种类繁多,私募证券投资基金、股权投资基金、产业投资基金这几种基金的运作方式和主管部门都不一样,很难统一在一部法律当中。

比如,与公募基金只有证监会直接对口监管不同,创投基金归科技部管、股权投资基金的监管涉及发改委、财政部等多部门,“如果将上述基金类别都纳入新的《基金法》,容易产生由谁监管的问题,这样协调起来很麻烦”。

“至于对私募基金的规范,经过这么多年的发展,我认为应该给予它们一个合法地位,不过并不需要对现行的《基金法》修改,可由国务院出台相关法规。”

根据《基金法》附则中第101条规定,基金管理公司或国务院批准的其他机构,向特定对象募集资金或接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法,由国务院根据本法的原则另行规定。

另一种观点以全国人大常委会委员、财经委副主任委员吴晓灵为代表,主张对投资基金统一立法,将目前的《基金法》真正变为《投资基金法》。这种观点得到了私募界的支持。

李振宁认为,股权投资基金关注的是一级市场、私募基金瞄准的是二级市场,前者是买未上市证券、后者是买已上市的证券,但投资一级市场是为了上市退出,这和直接买卖二级市场证券资产本质没有区别,且两者的界限越来越模糊,“有些公司既在主板市场上市,也在柜台交易,这是股权投资还是二级市场投资?界限可能说不清楚。”

他同时提及监管问题也不矛盾,“该由谁管,就由谁管”。例如涉及产业政策的把关核准,可由工商部门拉出目录清单,报发改委核准;涉及公司制基金,由工商局监管;涉及证券法内容的,可由证监会管理。“美国的证券投资基金法也是这么安排的。”李振宁说。

不过,记者注意到,一些支持为私募基金立法的学者,也承认将各类私募基金纳入《基金法》情况较复杂。

刘纪鹏认为,当前问题最集中的是私募基金没有规范,应在《基金法》里把这一块内容补上,至于是否在这部法律中,把股权投资基金、产业基金全部写进,还有待争议和探讨,“可以先决定立法的背景和方向,再在私募基金中加以适当地分类,有总比没有好。”

曾参与《基金法》起草的基金从业人士陈星德对记者指出,“小改”主要是对公募基金层面的技术性问题进行修补,不用通过立法,直接通过证监会的法规就可以解决;而“大改”是知易行难,“这次《基金法》修改极有可能达成只将私募基金纳入《基金法》的意见”。

多方利益博弈

实际上,上述两种修法思路的纷争,早在《基金法》立法之初就已存在。

1998年,起草小组在制定《基金法》时,指导思想是“综合立法”,既要规范证券投资基金,也要规范创业投资基金和产业投资基金。但该意向在长达数年中,经过专家多次讨论,历经多方博弈,最终在向全国人大财经委提交草案定稿时,将有关私募基金的章节删去。

“证监会不想多管,发改委不愿放权。如果法律中说不清私募基金由谁监管审批,干脆就别提。”原全国人大财经委基金法起草工作小组组长王连洲在回忆当时在各方妥协中诞生的《基金法》时,曾多次用“种瓜得豆”来形容他的遗憾。

时至今日,当年回避的矛盾仍然没有得到化解,在曾为《基金法》起草工作小组成员的中国人民大学商法研究所所长刘俊海看来,如果现在还要出现类似争论,实在不应该。

“任何部门不能出现超出人民利益之上的权利。对于日益蓬勃发展的私募基金的监管,不应当以一个部门强化或者削弱职责来展开,应该淡化行政干预。”刘俊海对记者表示,“谁监管和立法没有矛盾,重要的是需要先给私募基金一个合法地位。”■

私募基金在中国

国内私募基金发端于1993年-1994年间,由代客炒股、委托理财演变而来。

2004年之前,私募基金一直处于地下发展状态,几乎是“庄家”的代名词。它们在经历1996年至2001年的迅猛发展后,盛极而衰。

2004年,深圳一些私募基金率先与信托公司联手,发行证券类信托产品。借信托平台,形成了目前投资界俗称的“阳光私募基金”群体。