历史主义视界中的合同相对性

马　涛

摘 要:受社会经济条件限制,罗马古代债的相对性规则呈现出封闭性与形式化的特点,到了共和时期末叶,对债的相对性规则有所沿革和发展。近代合同相对性对罗马法债的相对性的发展和继承的真正意义在于对自由这一制度价值的挖掘和发挥,更多地体现了对市民社会中私法主体意思自治及其私益处分自主权的保障。现代条件下合同效力扩张所透射出来的实践品质与罗马共和时期如出一辙,而现代合同效力扩张并不构成对合同相对性核心价值的根本否定,不会销蚀民法法权体系及相应的民事责任体系划分的实践效应。

关键词:合同相对性;制度价值;效力扩张;实践理性

中图分类号:D913.04 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2009)09-0014-03

目前学界关于合同相对性问题的讨论大多局限于现存制度运行层面上的考察,而缺少对该问题的历史由来的追问。作为契约法中一项古老的法律原理,合同相对性的演化、发展历程必然蕴含着丰富的理性内涵;对该问题历史相关性的求证与分析,也一定对现代契约立法,尤其对于所谓合同效力扩张所带来的诸多理论问题的解决不无裨益。本文拟从此角度,力求展示罗马法以来合同相对性问题发展演进的基本脉络,以求对目前相关理论问题的讨论提供一个新的认识视角。

一、关于债的相对性原初生态的考证

在罗马法中,债的相对性规则与债的法律概念相伴而生。王政时代基于“法锁”观念确立的债的相对性规则,在罗马共和时期开始受到多方面的质疑和冲击,得以合乎实践要求的发展和更新,从而使得该规则以共和时期为分界点呈现出前后不同的发展样态。

(一)罗马古代债的相对性的含义及效力表现。罗马法债的相对性是市民法中确立的规则,大约形成于罗马王政时期。在罗马法中,债(obligatio)的概念是从其效力相对性的固有属性上加以定义的,债被称为“法锁”(juris vinelum),意指“当事人之间之羁束(Gebundenheit)状态而言。”同时,在债法领域,罗马法确立了“(缔约行为)应该在要约人和受约人之间达到(inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur)”,“任何人不得为他人缔约(Alteri stipulari nemo potest)”等规则[1]。这些概念和规则构成了罗马法债的相对性的核心内容。

罗马古代债的相对性规则,极其深刻地制约着罗马人的交易关系和相应的司法制度,该规则所蕴含的主导价值理念也被广泛地渗透于社会生活的诸多方面。

首先,债的相对性集中体现于古代罗马法债的代理制度之中。由于受市民法中“契约以不影响第三人为定则”的制约,罗马法中债的代理效力有着很大的局限,代理效果并不当然及于本人和相对人。共和时期末叶,家长、家主虽可以在一定范围内利用家属、奴隶代为法律行为,但不能由家外其他自权人代理。代理人与相对人所为的法律行为,与本人不发生关系,而是由代理人作为承受主体直接承受代理效果,事后再转移给本人。帝政时期,以家长、家主为主体的自权人代理规则开始出现,大法官所创设的原只适用于他权人和奴隶代理的“海商诉”、“企业诉”扩大适用于自权人的委任。此时代理规则的重大突破是:在一定范围内承认了相对人不仅可以直接向代理人行使诉追权,而且可以向本人行使。尽管如此,除了一些特殊情况外,本人仍无权基于代理效果直接向相对人追索;受任人仍不能摆脱与相对人的法律关系,而被“锁定”于相对人的债权人或债务人的地位。总体上,优帝以前,债的代理制度始终被镶嵌在债的相对性规则这一大框架之内,相应于社会经济实践的更新和发展也是始终以债的相对性为其逻辑前提。

其次,债权之诉的司法追及对象的特定性及诉讼活动的形式化,则是罗马古代债的相对性的延伸表现。在古代罗马,债权与诉讼存在着较为紧密的对应乃至互换的关系,债权效力得以实现的最主要的途径是诉讼,债权作为法律权利的最终确立及完善,是围绕债的关系的诉讼实践长期发展的结果。作为债权效力最重要的程序保障的债权之诉,则沿着债权相对性的内在逻辑而于相应司法追及效力范围上呈现出不同于物权之诉的相对性。“物权可能受到任何人的侵犯,但是人们不可能预先(ab inito)准确地知道谁可能侵犯它,也没有想到必须通过诉讼来保护自己的权利;相反,债权则可能受到同其发生关系的人的侵犯,而且一开始(ab origine)就知道将可能针对该人行使诉权。”[2]285在罗马法中,维护物权的诉讼与维护债权的诉讼是截然有别的,维护物权的诉讼可针对一切人提起,称为对物的诉讼(actio in rem);基于债权属于对人权(jux in personem)的本质属性,维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人提起,这种诉讼叫作对人的诉讼(actio in personem)[3]285。“对人诉讼是保护债权,仅可对特定债务人提起的诉讼。对人诉讼中的程式,必须记载被告的姓名”[3]955,由此可知,债权之诉的对象主体是可预知的、特定的,其身份的明确化是债权诉讼程式得以展开的必备要件;债权效力的司法保障也仅是通过加诸债务人这一特定的诉讼对象主体而获得的。

在诉讼方式上,王政时代的债权之诉严格遵守法定诉讼的程式。原告必须根据法律规定的诉权起诉,当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作,稍有出入,即致败诉[3]927。除个别情况外,当事人必须亲自到场,原则上不得由他人代理诉讼。与罗马古代债的关系主要基于人身信赖的状况相适应,人身信任因素在诉讼中占有特殊重要的证据意义,诉讼只用人证而没有书证。而且这种诉讼仅适用于罗马市民,不适用于外国人。这种严重形式主义化的诉讼模式在适用上带有很大的局限性。

相应地,罗马古代的缔约方式也带有浓厚的形式化色彩。“当事人要使契约有效,订约时必须履行一定的方式,也就是用法律规定的语言,做规定的动作,否则即使双方完全合意,其协议也不受法律保护。所以最初罗马只有要式契约。”[3]708

(二)罗马人对债的相对性规则的实践变通及突破。罗马共和时期,商品经济发展规模较之以前有所扩大,人们的经济交往关系空前复杂化,市民法中的许多规则在新的历史条件下显得呆板、滞后。为适应社会经济发展的实际需要,在共和时期,大法官针对具体需要,通过创立诉权的方式,对市民法中诸多制度和规则进行了合乎实际的发展和延伸,以弥补原市民法对社会经济生活调节的滞后与不足。共和国末叶,出现“法官造法”的高潮。其中对债的相对性规则的发展与突破,无论在广度上还是在深度上都是空前的。

1.债权转移理论的确立。在《十二铜表法》中,债是“法锁”,仅涉及债权人和债务人双方的关系,因此,债权只能继承,不能买卖。这样的规定与罗马古代经济流转关系欠发达的实际情况相适应,但当罗马社会商品经济有了一定规模的发展之后,这种规定就显得不合时宜了。因而,在帝政以后,罗马人设法加以变通,由债权人把债的诉权转让给第三人,使第三人代向债务人索债,债务人清偿的利益即由该第三人接受,从而达到债权转让和买卖的效果。帝政后期,除了一些基于人身关系的债权以外,大部分债权均能因当事人的合意而发生转让的效力[3]746。罗马人绕过债的相对性规则的羁绊而最终确立了债权转移理论,这一理论的确立,扫除了债权交易的障碍,促进了罗马社会商品经济的发展,同时,也为罗马法代理制度的最终确立提供了理论前提。

2.直接代理制度的确立。罗马法债的代理制度的确立和发展,是一个不断超越和突破罗马古代法中债的相对性规则的过程。如前所述,最初的代理萌生于大法官为适应家长、家主扩张其民事行为能力的实际需要而创设的“海商诉”、“企业诉”,规定家属、奴隶经家长、家主同意而与相对人发生债权债务关系时,相对人可以享有向家长、家主追索契约利益的诉权。但这一规则最初只适用于家属、奴隶的他权人代理,适用领域也只限于海事和经营企业。而且,受罗马古代债的相对性规则的制约,受任人与相对人所为的法律行为,与委任人不能直接发生关系,受任人在与相对人订立契约后,需要再把契约所生的权利义务转让给委任人,不仅相对人对委任人的诉权基础极不牢固,而且委任人也不能越过受任人直接向相对人追索代理效益。这种状况极大地限制了商品经济的发展。帝政以后,代理观念逐渐形成。“海商诉”、“企业诉”扩大适用于自权人的委任;后又进而适用于航海经商和企业经营以外的其他民事关系之中,罗马法学界逐渐认可:凡委任他人处理事务的,相对人对委任人均可提起“准企业诉”;后来,债的关系转移理论逐渐为大法官所认可并渐成实践惯例,这就为委任人代替受任人直接承受与相对人的债权债务关系奠定了理论基础,优帝一世以后,受任人摆脱责任的直接代理制度最终得以普遍发展[3]803。

3.利他契约理论的确立。按照罗马古时的契约理论,契约关系以外的任何第三人不得享有当事人的契约权利。因而,即使契约当事人约定由第三人享有契约利益,该第三人也无权直接向契约债务人主张,契约债权人也只有在享有对债务人的直接利益的情况下,才可以诉请债务人向第三人履行约定的给付义务。这样,当事人通过契约的方式使第三人受益基本上是不可能的。为了改变这种状况,罗马人最初以设定违约金的办法来间接地达到使第三人获益的目的,即由契约一方当事人向另一方追索违约金,然后再将所得利益转移给第三人。这种方法虽然能在一定程度上保证对第三人约定利益的兑现,但毕竟不是全部约定契约利益的兑现,其对第三人利益的保障是有限的。到了法学昌明时期,关于代理和转移债权的理论逐渐形成,法学家遂根据这两种理论,承认契约当事人以外的第三人得以当事人的代理人或债权受让人的名义,向有履行义务的当事人直接诉请给付,利他契约的理论遂告确立[3]714。最初的利他契约以缔约人对第三人有给付义务为有效成立的要件,“当缔约人与履约人有利害关系时,更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付,因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时,为第三人的利益缔约是有效的。”[2]313可见,罗马法中利他契约的前置关系基础并不是没有范围限制的。

4.债权人撤销权制度的确立。自《艾布体亚法》正式规定长官有自制诉讼程式之权后,大法官等即可根据实际情况的需要,创设新的诉讼。共和政治时期,大法官等通过创立诉权以对罗马古代的法律制度作适应形势的变通和改造,一度成为罗马司法实践的定规。这项司法惯例对罗马法的发展起到了相当重要的推动作用,也深刻影响了罗马古代债的相对性原理的更新。随着商品经济的发展及经济流转关系规模的扩大,债权安全越来越成为人们必须考虑的问题。契约关系中,当债务人向第三人处分自己的契约责任财产而危及债权人的债权时,按照一般公平理念,就应该赋予债权人最大限度地保证自己债权安全的救济机会,而罗马古代债法理论没有给债权人提供债权救济的现实途径。为了解决该问题,共和政治末期,法务官保罗(Paulus)创立了债权人的撤销制度,时称保罗诉权(actio Pauliana)。依该制度,当债务人向第三人处分财产而危及债权人的债权时,可基于管理人的申请,由法务官发布原状回复命令,各债权人按一定比例获得清偿;生存的破产人对未清偿的部分,仍负有责任,日后取得财产时,债权人仍可再行财产拍卖程序,直到全部清偿为止;对于无资力的债务人与第三人共谋进行的危害债权的诈害行为,处以刑事性质的处罚,并允许任一债权人在债务人资不抵债时可以代全体债权人撤销该诈害行为[4]。保罗诉权的确立,是罗马人结合实践对债的相对性规则进行改造的结果。

二、债的相对性原理的近代发展

作为以法律手段巩固法国大革命成果的《法国民法典》,代表了资本主义经济自由扩张的主流价值取向,有产者市民阶级以其在革命主导权上的先占优势使得本阶级经济自由及个性自由的意志在该民法典中得到极度的张扬。契约自由的原则贯穿于《法国民法典》的债法篇始终,几乎完全不受强制性法规(法国称之为“公共秩序法”,见《法国民法典》第6条)的限制[5]144。法国人即是在这样自由主义的价值背景下实现对罗马法债的相对性的继受和发展的。《法国民法典》第1119条规定:“任何人,在原则上,仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约”;第1165条规定:“契约仅在缔约当事人间发生效力”。相应地,对合同相对性原理的例外被限定在极其特殊的狭小范围之内,该法典第1165条规定:“双方的契约不得使第三人遭到损害,且只在第1121条规定的情形之下,始得使第三人享受利益。”第1121条规定仅容忍了债权受益第三人和赠与受益第三人的法律地位,而且,在该两类第三人未声明有意享受该约款利益时,订约人可以随意取消第三人利益约款。在《法国民法典》生效的最初十年里,作为法律运行所需理论养分的主要供给者——注释法学派,“其法律学说仅以法律条文的文法和逻辑上的诠释为满足,而且根本就不考虑司法判决”[5]147,也就更谈不上对合同相对性作出对应实践的更多突破与发展。总之,近代法国债法的合同相对性原理基于意思自治、私法自主的价值考量,信守着自由主义的价值本位,并以此赋予债的相对性以不同于罗马法时代的新内涵。

契约自由的思想随着法国大革命精神的传播而为《德国民法典》所继受,并经德国人特有的抽象理性思维能力的改造“更加突出了唯意志论的理论倾向”[6],表现在法律适用上就是更注重法律规定逻辑关系上的周延,而轻视对实际情况的多元观照与考察。“尽管社会交往的需要如此迫切地要求一项请求权不经债务人同意就转让,没有债务人配合也能接受一项债务或签订一项利他契约,但是倘若这样一种法律关系不能按现行法律的规定构成,那么它们‘在逻辑上就是不可能的,当事人就只好自认吃亏。”[5]260这种纯粹形式理性在合同相对性规则上运用的结果,就是导致较为绝对的意思自治、私法自治,导致合同效力界限的绝对化。1890年制定的《德国民法典》,其“债法篇”略去了债的保全制度,这一点极其鲜明地体现了德国人在维护合同相对性规则和追求法律体系逻辑周延上的煞费心机。尽管该法典债法中也规定了利他契约,但也仅限于此,“债法篇”整体上对债的相对性的突破是非常有限的,其主导方面还是对契约自由的价值导向和债的相对性规则的根本维护。

三、对合同效力现代扩张的梳理

19世纪末期以来,资本主义经济向纵深发展,社会经济资源日益集中化,经济联系日趋复杂化,与之相应的各种社会问题也不断涌现,这一切都无情地消弭了自由中心主义契约理论存在的经济前提。在此背景下,合同相对性规则也因受到多方面的冲击而开始了新的蜕变与更新,合同效力出现扩张趋势,具体而言,主要有以下较为典型的情形:

(一)为第三人利益合同。现代以来,国家对经济生活的更多介入已成为不争的事实,国家对契约自由干预的加强,即是其明显表现。出于商业实践及社会公共利益等方面的考虑,各主要资本主义国家的契约立法越来越多地将第三人纳入契约条款的保护范围。《德国民法典》第328条规定了“有利于第三人的契约”:“1、当事人得以契约定向第三人为给付,并使第三人有直接请求给付的权利。2、关于第三人是否取得权利,或者第三人的利益是否立即或仅在一定条件下产生,以及订约的双方当事人是否保留权限,得不经第三人的同意而撤销或变更其权利,如无特别约定,应根据情况推定之,特别是应依契约目的推定之”为第三人利益合同被认为是对合同相对性原则最典型意义上的突破。

(二)租赁关系的物权化。自近代以来,出于对承租人利益的保护,世界各国大都确立了“买卖不破租赁”的原则。如德国于1990年通过的《改善承租人法律地位法》,即以改善住房承租人的法律地位为立法重点,明确规定:保护承租人租赁住房的权利,禁止出租人随意中途解除合同。现代民法所追求的是实质正义和社会妥当性,它要求确立具体人格模式,注重保护经济上的弱者,由此产生的所有权社会化思想革除了所有权绝对的弊端,物权也从所有为中心转向利用为中心,租赁关系物权化正是在这样的大背景下成为了当代各国的典型立法模式,我国合同法第四条之规定也充分体现了此原则。

(三)债的保全制度。此制度的基本原理在于赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利——代位权和撤销权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时,债权人得以自己的名义行使该权利,请求第三人履行义务。撤销权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时,债权人得向法院申请撤销,宣告行为无效。债的保全制度是在债的相对性给第三人带来不当损害的情形下赋予第三人破除债的相对性的权利的制度,该制度是对债的相对性的典型突破.

(四)第三人侵害债权制度。随着现代社会经济竞争的日趋激烈,为了击败竞争对手而诱使债务人违约,与债务人恶意串通,为造成违约而直接侵害债务人的人身权等各种不正当竞争行为屡见不鲜、层出不穷,如果恪守合同相对性规则,往往会严重侵害债权人的利益,破坏正常的交易秩序。正因为如此,各国纷纷创设了第三人侵害债权制度,无论第三人行为直接指向债权人还是通过债务人而间接作用于债权人,只要其主观上具有伤害债权的恶意,客观上减损了债权人的利益,就应当承担债权侵权责任[7]。第三人侵害债权制度的确立是对债的性对性的一种突破,其使债权人的合同利益能得到最充分的保护。

四、结语

由历史主义视界对合同的相对性进行考察,合同相对性以及合同相对性的突破均和当时的经济社会发展有着紧密的联系,人们不可能脱离社会经济生活的现实去创建或强行改变一项制度,对合同相对性及其突破的认识也应如此。出于社会公共利益以及第三人利益保护的考虑,合同相对性已得到一定程度的突破,但这种突破是有条件限制的,并没有也不应该根本否定合同的性对性。相反,当代的经济状况以及人文社会生活仍然要求人们遵循合同相对性这一债法的基本原理与规则。

参考文献:

[1]李宣琛.日耳曼法概说[M].北京:商务印书馆,1944:72.

[2] [意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[3]周 .罗马法原论[M],北京:商务印书馆,2004:955.

[4]韩世远.后世私法对罗马法actioPauliana的继承及中国法上债权人撤销权的构成[C].[意]//桑德罗.斯奇巴尼.罗马法,中国法与民法法典化,杨振山,译.1999:462-463.

[5][德]K·茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法律出版社,2003:144.

[6] 傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997,(5).

[7] 穆昌亮.合同相对性原则刍议[J].贵州大学学报(社会科学版),2003,(5) .

[责任编辑:陈合营]