一起非法行医致人死亡案评析

林咸才

非法行医罪是我国1997 年修改刑法新增加的一个罪名。实践中,对于非法行医罪的认定存在着很多争议,尤其是对非法行医罪主体的认定。本案例通过对一起未经批准擅自开办医疗机构,雇用未取得医师执业资格的人开展诊疗活动致人死亡的分析,探讨非法行医主体从行政处罚到刑事处罚的认定。

1 案情介绍

1名3岁儿童因有咳嗽、流涕等感冒症状,于2008年2月27日下午1时左右被家长带到浙江省某镇大众药店看病。一非法行医人员在未对患儿进行常规检查,未书写门诊病历,也未做药物过敏试验的情况下,肌内注射了一针头孢哌酮钠、地塞米松注射液,患儿立即出现头不停地摇晃、口吐白沫、嘴唇发紫等过敏症状。非法行医者经与药店经营者电话联系后,又给患儿肌内注射一针扑尔敏、维丁胶钙注射液,患儿在送往县人民医院的途中死亡。县卫生局接到群众举报后,立即组织卫生监督人员前往事发地点进行调查。对事发现场进行检查后发现,该场所系大众药店仓库,内有盐酸林可霉素注射液和注射用头孢哌酮钠等药品。设有医疗操作台,摆放着听诊器1只及已使用过的20 mL和5 mL注射器各1支。大众药店内未见医疗机构执业许可证。

经调查,该大众药店系个人独资企业,法人代表只是挂个名号,并不参与经营。药店的经营范围是处方药与非处方药,并未取得医疗机构执业许可证。经营者系浙江省某卫生院职工,于2005年12月16日取得执业助理医师资格证书,2006年8月4日取得执业助理医师执业证书,注册执业地点为浙江省某中心卫生院,执业范围为中医专业,2008年初到该中心卫生院上班。给死者看病、打针的是安徽省人,系经营者江西中医学院的同学。2005年—2007年在大众药店工作过一段时间,2008年2月21日应经营者邀请来到药店上班,他于2007年12月26日通过考试在安徽取得执业助理医师资格,通过向安徽某乡卫生院申请执业助理医师,2008年4月3日取得执业助理医师执业证书。

2008年3月25日,浙江省温州医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:患儿符合过敏性休克死亡。2008年5月12日,县卫生局根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定,依法将该案件移送县公安局。2008年9月28日,县人民法院作出刑事附带民事一审判决:被告人(经营者)犯非法行医罪,判处有期徒刑10年,并处罚金人民币1万元;被告人(行医人)犯非法行医罪,判处有期徒刑7年,并处罚金人民币1万元;附带民事诉讼被告人(药店法人代表)承担连带责任。(获刑二人对法院的一审不服,向浙江省某市中级人民法院提出上诉,2008年11月27日,中级人民法院作出刑事裁定:驳回上诉,维持原判。

2 争议要点

本案发生在最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之前。在此之前,卫生行政部门在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的监督管理实践中,对刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人”有多种不同的理解。案发县卫生局在向公安部门移送案件的过程中,对于案中2人是否涉嫌犯非法行医罪的问题,产生了诸多不同的意见。

2.1 关于经营者非法行医的争议

一种意见认为,经营者符合非法行医罪的主体要件。理由是: 经营者虽然取得了执业助理医师资格证书和医师执业证书,但在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下私自开办诊所,并聘用无医师执业证书的人从事诊疗活动,属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医师执业资格的人”。另外,在本案中,经营者直接参与了对死者的救治活动,且其行为造成他人死亡的严重后果,应以非法行医罪追究其刑事责任。

另一种意见则认为:经营者具有执业助理医师资格,且已取得医师执业证书,不属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医师执业资格的人”,不构成非法行医罪。

2.2 关于行医人非法行医的争议

第一种意见认为, 行医人符合非法行医罪的主体要件。理由是: 行医人仅有执业助理医师资格证书,未取得医师执业证书且在未取得《医疗机构执业许可证》的诊所从事诊疗活动,属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医师执业资格的人”。且他的非法行医行为造成死亡后果,应以非法行医罪追究其刑事责任。第二种意见认为, 行医人的身份不构成非法行医罪的主体。因为行医人具有执业助理医师资格,就不属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医师执业资格的人”。因此,其非法行医行为尽管造成死亡后果,尚属行政违法,不构成非法行医罪。

3 法律评析

3.1 非法行医罪主体的认定

我国1997 年刑法第三百三十六条第一款规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。根据以上规定,非法行医罪的主体必须是“未取得医生执业资格的人”。司法实践中应当如何理解和认定“未取得医生执业资格的人”?医疗行业专业性强,医师担负着救死扶伤的重大职责,国家规定了严格的执业资格准入制度。《中华人民共和国执业医师法》规定:国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或助理医师资格。该法第十三条、十四条规定:国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。凡具有执业医师资格的人,除法律规定的特殊情形外,只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定:未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。国务院《医疗机构管理条例》第十五条、十六条规定:医疗机构执业,必须进行登记,领取医疗机构执业许可证;任何单位或者个人,未取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动。由此,我们可以推出,医师资格证书、医师执业证书、医疗机构执业许可证是行医人行医的必备要件,缺少任何一个,则可认定为未取得“医师资格”的人。另外,本案发生后,《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2008年5月9日起施行。根据最高法院和最高人民检察院关于司法解释的规定:对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。所以本案的争议主要集中在经营者和行医人是否为“未取得医生执业资格的人非法行医”这一内容上。

3.2 对于经营者非法行医罪的认定

经营者未取得《医疗机构执业许可证》擅自在大众药店内非法开办医疗机构从事诊疗活动的行为构成了非法行医罪。医疗机构的主要特征是进行疾病诊断、治疗,其医疗设施完备与否不影响医疗机构的认定,只是医疗机构级别高低的条件之一。从大众药店隔壁后间现场摆放着听诊器、治疗用针剂、已使用过的注射器等来看,该场所曾进行过医疗诊治活动。在该场所看过病、打过针的群众以及病人的家属也证明了这一事实,经营者本人也不否定这个事实。诊所看病、打针的所有收入均由大众药店的营业员经营者的妻子收取做帐,大众药店的负责人虽然是大众的投资人和企业负责人,但仅仅是名义上的,实际并不参与药店的经营,药店的实际经营者是经营者夫妇。故应认定经营者在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下非法开办医疗机构,而且聘用“未取得医生执业资格”的人行医人进行非法行医活动。本案中,在患儿发生过敏后,行医人曾电话咨询经营者医疗救治方法,经营者作了具体指示,所以经营者直接参与了对死者的抢救过程,并造成他人死亡的后果,应以非法行医罪追究其刑事责任。

3.3 对于行医人非法行医罪的认定

行医人虽于2007年12月26日取得执业助理医师资格证书,但在案发后于2008年4月3日取得医师执业证书,且在无《医疗机构执业许可证》的诊所从事医疗执业活动。根据以上分析构成了非法行医罪的主体要件,应认定他属于“未取得医生执业资格的人非法行医”,且其行为造成了他人死亡的严重后果,符合刑法中的“情节严重”,构成了非法行医罪。但是鉴于行医人是受雇于经营者并在经营者授权下进行的非法行医活动,因此在量刑上轻于经营者。

4 讨论

《中华人民共和国执业医师法》是对医师执业资格的专业性界定,是对刑法适用的技术条件限定,两者共同构成了我国法律对非法行医行为由行政处罚到刑事处罚的完整体系,而不应该把它们割裂或对立起来。在实践认定的时候,应紧密结合非法行医罪的本质和特征,考察该行为整体的社会危害性程度并对刑法条文作实质的解释,使规范与事实之间能相互一致而不是教条地去解释刑法条文。

(收稿日期:2009-03-10)