浅谈《企业国有资产法》中国有资产转让

童丽丽

摘 要:《企业国有资产法》实施以后,以法律的形式对现有的产权转让各项管理办法予以确认。即把实践证明是正确的、成功的有关国有资产管理的主要措施、办法制度化、法律化,其中包含着一些意义重大的创新。文章就国有产权转让中国有资产定义、国有资产转让批准、国有资产评估、国有资产转让公开交易、国有资产转让的关联交易及法律责任等问题进行探讨。

关键词:国有资产 转让 评估 交易

中图分类号:F273.4 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)09-070-02

我国国有资产监督管理的立法有两次明显的转折,其一是2003年国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》,其二便是2008年10月28日通过,2009年5月1日实施的《中华人民共和国企业国有资产法》。前者伴随着国有资产监督管理委员会的成立,起到了划分职权、明确监管的作用;后者则以法律的形式,确认和巩固了我国国有企业改革三十年来的经验和成果。

从规范国有产权转让的角度看,《企业国有资产法》区别于《公司法》和《物权法》之处在于其没有对现存的相关制度、条例、规章等进行较大的更改,而是以法律的形式对现有的各项管理办法予以确认。即把实践证明是正确的、成功的有关国有资产管理的主要措施、办法制度化、法律化,其中包含着一些意义重大的创新点,为后续细则的出台打造了一些空间。

一、国有资产定义

《暂行条例》定义的企业国有资产包含三个方面,一是国家对企业各种形式的投资,二是投资形成的权益,三是依法认定为国家所有的其他权益。这个定义,既包括具体资产,也包括股权,还可包括非股权形态的权益。《国资法》所称的“企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”这个定义可以近似地理解为股权,根据这一条文限定,企业国有资产在法律意义上具有两个特征:一是由国家作为主体以各种形式对企业的出资形成的;二是由国家作为出资人对出资企业所享有的一种权益。这部法律规定的国有资产是国家作为出资人享有的资产收益并参与企业重大决策和选择企业管理者等股东权利,而不是指国家出资企业的厂房、机器设备等不动产和动产。

但是国家对企业出资形成的权益是有延伸的,这种延伸可分成两层含义。第一层是国家出资企业以出资人身份对外投资形成的权益,对于履行国家出资人职责的机构是权益的延伸。如果国家出资企业转让对外投资,虽然不会涉及国家出资的投资关系,但国家出资企业因转让投资所产生的损益而导致企业净资产的增减变动,也必然会使作为国家出资人的权益受到直接影响,转让投资权益价值的高低直接在出资企业当期的损益报表中体现出来,因而也直接关系到履行国家出资职责机构的投资收益。因此国家出资企业转让对外投资形成的权益也是一种国有资产转让行为,其转让也应当按照企业国有资产转让的规定执行。这是国家出资企业作为股东转让被投资企业的股权,转让主体是国家出资企业,客体是被投资企业的国有股东权益。第二层是国家出资企业转让本身占有的资产,即除对外投资以外的其他法人财产的转让。也应当按照国资法的规定通过产权市场进行。上述两层含义的转让行为国有资产监管机构可以通过规范出资企业章程予以管理。

另外,笔者认为企业改制也是国有资产转让行为之一,《企业国有资产法》有一个比较明显的创新,就是明确定义了“企业改制”,仅含三种情形:一是国有独资企业改为国有独资公司;二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司;三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外,不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响,其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管,同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持,有待后续规定的进一步明确。而《暂行条例》未明确定义企业改制。

对于次级企业监管的弱化,则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定,所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让,需要同级国资部门会签财政部门后批准。可见,对于企业转让其间接持有的国有股权,一般来说不再需要行政审批,而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。

二、国有资产转让批准

3号令第二十五条规定,国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中,转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报本级人民政府批准。《企业国有资产法》第五十三条规定,国有资产转让由履行出资人职责的机构决定;履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产,致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。这里涉及到国资部门直接监管企业的层级问题,但法律并没有规定。

在目前阶段,国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业,即一级企业。其中,对于各级政府直接出资的一级国有企业,由该级政府的国资监管部门批准;对于其间接持股的次级企业,由该一级企业批准,而不再由国资监管机构直接审批。当然,符合特定条件的还需要报同级政府批准。

注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护,可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了,其第十七条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构,建立健全内部监督管理和风险控制制度。

该法的第三十四条和四十条规定,重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等,以及企业改制,“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前,应当报请本级人民政府批准。”这表明,涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的,政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定,相反,3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。

对于政府审批这个环节在整个程序时间节点上的变动,实质上体现了对公司内部决策机制的重视和维护,有效防止了因政府的行政审批行为造成对公司内部决策机制的干预和破坏。这也与该法第十四条第二款吻合:履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。

三、国有资产评估

资产评估,是企业国有产权转让的基础工作,通过提供客观价值标准的方式防止国有资产的贱卖,是从交易价格角度保护国有资产的有效方法。实践中,一般将经过评估并经认可或核准的价格作为交易价格的依据,当交易低于评估价格90%的时候,必须暂停交易,待获得原批准机构同意后方可继续交易。

《企业国有资产法》明确了应当进行资产评估的情况,一是第四十七条从企业性质方面作了规定,即“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制、转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。”但对参股企业所列上述情形未作明确规定。二是第五十五条从行为形式上作了规定,即“依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为(按照国家规定无偿划转国有资产的除外)”,“应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者有履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。”也就是说只要存在国有资产转让行为的,无论是否是国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司,均要进行资产评估。现行12号令中规定“国有独资企业与其下属企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转”可以不对相关国有资产进行评估。这也是符合《企业国有资产法》精神的,因为上述行为并不发生国有产权的最终转让。

四、国有资产转让公开交易

《企业国有资产法》第五十四条规定:“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。”这是我国首次以立法形式规定了国有资产转让的方式,以法律形式确立了产权交易市场的地位和作用。国有资产转让,按照等价有偿的市场原则,如实披露有关信息,征集受让方,公开、公平、公正地运用产权交易市场的价格发现机制,实现市场化交易,已经成为法定的程序和方式。

需要注意的是,不论《企业国有资产法》还是上述其他文件,均要求公开交易,但在特殊情况和履行特别的批准程序下,允许协议转让。2006年《关于企业国有产权转让有关事项的通知》列出了允许协议转让的条件:①关系国民经济关键行业的,转让后仍保持国有控股;②如果转让行为发生在所出资企业内部,则转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

但是实践中,符合了上述两个条件之一,并不意味着一定可以协议方式转让,还需要“按照转让方的隶属关系,中央企业由国务院国资委批准,地方企业由省级国资监管机构批准”。所以在转让国有产权的实践中,仍然要以公开市场交易为原则,以协议转让为例外,因为审批部门对协议转让的批准非常谨慎。

五、国有资产转让的关联交易及法律责任

《企业国有资产法》第五十六条规定:“法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属,或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的国有资产,在转让时,上述人员或者企业参与受让的,应当与其他受让参与者平等竞买;转让方应当按照国家有关规定,如实披露有关信息;相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。”这一规定明确了无论谁参与受让国有资产,都应当遵循公开、公平、公正”原则。第八章第七十二条明确指出:“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。”这一规定从根本上保证了国有资产交易的追查制度,即便是已经完成交易的项目也要接受审查,并且一旦出现问题则视为无效。

参考文献:

1.郑淑娜等.中华人民共和国企业国有资产法解读.上海:上海社会科学院出版社,2009

2.杨景宇,安建.中华人民共和国企业国有资产法释义.中国市场出版社,2008

3.帅长红.企业国有产权转让管理暂行办法实施手册.吉林科学技术出版社,2004

4.国务院国资委、财政部.《关于企业国有产权转让有关事项的通知》,2006.12

(作者单位:宁波市国有资产管理委员会 浙江宁波 315000)

(责编:廉靖)