建筑企业挂靠的法律风险及防范

黄　萍

在我国建筑市场中,建筑施工企业只有在取得资质证书后,才能进入建筑市场,并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格,或虽有从事建筑活动主体资格,但没有具备与某建筑项目要求相适应的资质等级的企业或个人,向有资质的建筑企业借资质承揽工程,在揽到工程后,自行组织施工,并向资质出借方缴纳一定数额的管理费或是一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发,将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、企业或其他组织)承揽工程,并收取一定管理费的行为,这种行为就是通常所说的“挂靠”。

一、“挂靠”的法律特征

1.没有资质或资质等级不够的民事主体利用了有相应资质等级的企业的名义对外承揽了工程。资质代表一个建筑企业的承接工程的级别,是建筑企业民事行为能力的体现。法律明令禁止无资质或资质级别不够的民事主体承接建筑工程,但在利益的趋使下,通过利用他人名义承揽工程的方式来规避法律,获得自身难以取得的交易信用与经济利益。

2.借用资质的民事主体(挂靠方)需向出借方缴纳一定数额的费用。为了规避法律,这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来,但出借方事实上根本没有任何实质的管理行为。

3.挂靠方在对外业务往来中一般是以被挂靠人的分支机构或项目部等等形式出现。

4.挂靠方是独立核算、自主经营、自负盈亏的独立主体,与被挂靠方(资质出借方)的民事法律地位是平等的,不存在隶属关系。在这里需要注意的是挂靠与委托代理的区别。委托代理与挂靠相同之处在于受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动。不同之处在于:第一,委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者,受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其它任何权利,也不必履行其它任何委托合同以外的义务,而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二,委托代理是法律所认可的,挂靠则为法律所不允许。

二、“挂靠”的表现形式

1.直接借用资质型。此类型多见于低资质等级的施工企业。其具体的操作方式是低资质等级的施工企业(挂靠人)寻找符合建设项目等级要求的企业(被挂靠人),并以被挂靠人的名义与发包人签订工程施工合同,然后由挂靠人直接施工。

2.内部承包型。此类型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。具体操作方式是由个人(挂靠人)寻找一个符合项目资质要求的施工企业(被挂靠人),由该企业与发包人签订施工合同。被挂靠的施工企业任命或聘用挂靠人为其单位员工,并委以施工负责人或项目经理的职务,而后双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该项目人、财、物及施工管理方面的责任。被挂靠企业则负责该项目的对外事务,并在内部承包合同中约定由挂靠人向被挂靠人缴纳内部承包管理费。

三、“挂靠”的法律风险及法律后果

1.与发包方发生工程质量纠纷。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质,如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要,出现质量问题是难免的。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第二十五条的规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人。但在实践中,出现工程质量纠纷时,发包人一般只列被挂靠人为被告。为什么会出现这样的现象呢?主要原因如下:一是被挂靠人与挂靠人往往以内部承包的形式联系在一起,发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系;二是发包人事先与挂靠人之间存在某种默契将工程项目交由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包的。在后一种情况下,业主当然不会主动列挂靠人为被告人。此时可能会有人认为如果出现这种情况时,被挂靠人可以向法院提出追加挂靠人为共同被告来相应减轻自己的责任。其实不然,根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》的有关规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但由于建设工程施工合同自身的特殊性质,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化成不动产,根本无法返还。因此,只能适用“折价补偿”和“过错责任”原则,在此情形下被挂靠人的责任无论如何是避免不了的。

2.在实际施工中发生的与第三人间有关的工程材料购销款等纠纷。在工程施工过程中,工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制,比如购买建筑材料、租赁机械设备等等,但在进行这些民事法律行为时,挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在,它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中,几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时,往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。

3.劳动争议。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍,即使个别的有一般也不能达到工程施工所需人数。此时,挂靠人往往会在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工且是以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义进行。为了规避风险,挂靠人与被挂靠人签订的协议中,一般都会约定建筑工人工资由挂靠人发放,一切工伤事故由挂靠人承担等等。但这类约定应属无效条款。建设工程项目必须由有相应资质等级的企业进行施工,这里的资质不仅指有实务完成工程建设,还包括有能力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被挂靠人试图通过协议的方式把只有企业才能承担的风险转嫁到实力有限人低资质企业或自然人个人承担,此举显然损害了劳动者的合法权益,也不符合劳动法的规定,当然不受法律保护。一旦遇到挂靠人拖欠工资或建筑工人发生工伤事故时,被挂靠人往往被判承担连带责任。除上述三类民事纠纷外,在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。最后,往往被挂靠单位都脱不了承担连带责任的干系。

四、在挂靠过程中被挂靠人应如何进行风险防范

虽然我国目前的法律对建筑企业借用资质明令禁止,但对是否属借用资质行为没有给出具体的、可操作性的规定。因此,在建筑市场还不规范的情况下,挂靠方和被挂靠方尽可能采取一些变通的方式,达到从形式上规避法律风险的目的。如果挂靠方与被挂靠方合作得好,不发生纠纷,而工程业主又不加以监管的话,挂靠这一行为具有极大的隐蔽性。不过话说回来,在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头,也知道挂靠有一定的风险,但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境,还是同意被挂靠。但为了防范和化解风险,被挂靠单位应从如下几方面加以完善,增强自身的抗风险能力:

1.与挂靠人签订劳动合同,变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润。企业内部承包经营是企业的一种内部经营方式,是不违反法律规定的。但承包者与企业之间应有正式劳动人事手续,并持有项目经理证书。因此,被挂靠人与挂靠人签订劳动合同并为其购买社会基础保险,让挂靠人正式成为被挂靠人的员工,而后任命其为项目负责人或项目经理。由于项目经理拥有对项目人、财、物的处置权,于是被挂靠人通过内部承包的形式达到了对该工程项目的实际经营目的。需注意的是,在签订内部承包协议时尽可避免出现“管理费”这一词,将其变更为上缴固定利润,对于多出部分,可以承包奖励的形式返给挂靠人。

2.加强对挂靠人的实质管理,建立规范的管理制度。以前被挂靠人对挂靠人往往没有实质上的管理行为,因此引发出许多纠纷。为了尽量避免这些纠纷的发生,被挂靠人不再仅仅是名义上对挂靠人进行管理而是发展到对挂靠人实质进行管理。具体情况如下:①严格审查挂靠人的资信情况。在签订合同前,应对挂靠人以往履约行为、注册资本、生产规模及信用方面进行审查,坚决不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。②实行准入制度。挂靠人如一贯表现优良,严格按被挂靠单位的要求进行管理,未给被挂靠造成不良影响的挂靠人,可以给其发给“准入证”,凭此证可以和被挂靠人建立长期合作关系。③在挂靠经营中,严格财务管理。④增加管理费用,为建筑工人购买保险。⑤在挂靠经营中,监管被挂靠人的签约行为。为防止挂靠人以被挂靠人的名义签订诸多对被挂靠人不利的合同,应对挂靠人在协议中设置监管环节。⑥设置担保。还应单独增设担保条款,让经被挂靠人考察合格的有经济能力的第三人介入到挂靠关系中,为挂靠人可能给被挂靠人造成的一切损失承担连带保证责任。

“挂靠”这一法律现象在建筑业中普遍存在,是经济发展过程中出现的特殊现象,在目前的市场环境下,施工企业只能采取一些措施防范和化解挂靠行为有可能带来的风险,但这些措施和方法毕竟是有针对性的、有限的。面对不断变化和发展的市场环境,作为建筑行业的主管部门,应该充分发挥市场监管作用,根据实际情况制定和完善行业准入制度,这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康快速的发展。总之,在建筑市场中出现的不规范竞争有一定的必然性和客观性,关键是我们如何去对待、分析、解决,趋利避害不断地调整我们的管理手段和政策,只有在主管部门的积极参与下,经全体市场参与者的共同努力,逐步构建完善建筑市场制约机制,才能使我国的建筑业健康稳定地向前发展。

(作者单位:中铁二局集团有限公司法律事务部)