证券发行上市中保荐人责任法律研究

杨洪磊

摘要保荐人制度中最重要的部分是保荐人的责任,合理的保荐人责任设计能更好的促进保荐人制度的有效运作。在中国目前的法律体系之下,保荐人在证券发行上市中有诸多责任要承担。但是保荐人要承担的这些责任往往不够明确,并且在对保荐人的责任追究方面过多的重视行政责任,应采取有效措施避免此制度中的缺陷带来的不利后果。

关键词单保制 多重保荐 行政责任

中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-117-02

为进一步推动中国证券市场健康发展,中国证券监督管理委员会在2003年12月发布《证券发行上市保荐制度暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。全国人大常委会在2005年10月修订《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)。新《证券法》添加了保荐人制度,进而奠定了我国大陆地区的保荐人制度。新制度的出现无疑会对我国证券市场的发展起到良好的推动作用。

一、关于保荐人制度

保荐人是指依法为公司申请上市承担推荐责任,并在公司上市后履行持续督导职责,保护投资者合法利益的机构。保荐人制度就是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导,核实公司发行文件与上市文件中所载资料的真实性、准确性和完整性,协助发行人建立严格的信息披露制度,并承担相应的风险防范责任,在公司上市后的规定时间限制内,保荐人需继续协助公司建立规范的法人治理结构,督促公司遵守上市规定,完成招股计划中所提标准,并对上市公司的信息披露负连带责任的相关制度①。

保荐责任是整个保荐制度的重要方面,因此国家有关机关对相关机构责任的监督管理也显得尤为重要。只有建立起良好的保障,使相关机构各负其责,做好自己的本职工作,才能真正实现此制度的立法目的。

二、保荐人制度的作用

保荐人制度的出现是为了促进证券市场的健康发展,其作用主要体现在两个方面:一是为证券市场的稳定提供保障;二是为证券市场中的弱势群体保驾护航,现分述如下:

(一)为稳定提供保障

稳定是证券市场非常重要的要素,只有保证稳定,才能有效保障证券市场主体的合法权利。相反,如果证券市场的稳定得不到实现,到处充满着混乱:不真实的信息满天飞,内幕操作司空见惯等,从而使相关市场主体蒙受不利的,会带来不可弥补的损失。保荐人作为投资者与上市公司的纽带,对双方有着重要意义,其作用的有效发挥有利于促进证券市场的良性循环发展。

保障证券市场的稳定可以使投资者对未来的市场形势进行合理的估算,从而有效避开各种可能给自己带来的损害。虽然公司募集资金时有很多不确定因素,存在着资金募集不成功的情况,但在规范的制度下对未来形势的可估算,会将不成功的几率降到最低,有利于证券市场的和谐发展。

(二)为弱势群体保驾护航

信息不对称中的弱势群体投资者在证券市场中占有很大比重,只有维护好他们的合法权益,才能维持证券市场投资者的投资热情,从而使证券市场的发展步入良性循环。保荐人在为弱势群体保驾护航方面发挥着不可替代的作用。

证券发行中投资人与发行人之间的信息不对称使投资人处于弱势地位。这是因为证券市场的投资者有很大一部分是不了解发行上市的相关内容的,他们投资的初衷只是想得到好处,但他们对企业的成立、组织机构、运作等方面并没有相关的专业知识,不仅如此,公司的日常运作等方面也不是他们在乎的要点。为了给弱势投资者保驾护航,弥补因信息不对称而给投资者带来的利益损害,保荐人在发行人上市过程中需要承担推荐、辅导等诸多义务。同时,对于因为上市公司的披露信息的虚假、误导、遗漏而给投资者造成经济损失,不论保荐人主观上有无过错都要承担保荐赔偿责任②。这对于上市公司完整、有效地将信息公之于众投资者是很有帮助的,从而最大限度的保护弱势投资者的投资利益。

保荐人的事后监督责任的有效实现也对维护证券市场弱势投资者的利益有很大帮助。公司募集资金的行为完结后,保荐人的相关法定义务仍要继续履行,对募集资金的公司资金募集结束后的事后监督也是保荐人责任中不可推卸的重要部分,只有完善事后监督机制,才能真正对弱势投资投资者的合法权益进行有效保护。2008年,深圳证券交易所中小企业板保荐机构出现了“重发行保荐、轻持续督导”的问题,这个问题收到了社会各界的广泛重视。有一些上市公司向交易所反映,公司上市后保荐代表人忙于新的保荐项目,对公司所发生的情况不了解,如果公司不提出要求,很少有保荐代表人主动履行督导义务,这会严重损害投资者利益的。只有健全保荐工作的内控制度,建立起合理的监督机制和复核机制,才能有利于保荐人更好的履行事后监督责任,从而为弱势群体保驾护航。

三、保荐人应承担的责任

保荐人责任是指保荐人依据法律规定为投资者因被保荐人(上市公司)在保荐期间内披露的信息中的虚假性、误导性、遗漏性内容给其造成的实际经济损失所承担的赔偿责任③。

保荐人责任无疑是保荐人制度中最重要的方面,合理的保荐人责任制度设计有利于实现保荐人相关义务和责任的更有效履行,从而使保荐人制度的作用得到最大程度的实现。

在中国,企业的IPO(首次公开发行股票)和上市公司再次发行证券都要求有保荐人的保荐,这在《暂行办法》中有相关的条款。我国规定的保荐期间由两部分构成:第一部分是尽职推荐,这部分是很重要的,只有做好上市前的尽职推荐工作,才能保证上市公司质量,避免相关资源的浪费;第二部分是持续督导,此部分在整个保荐人制度中是很关键的,只有完善事后持续督导,才能长久而有效的维护证券投资者的合法利益。

四、我国保荐人责任制度存在的问题

保荐人责任制度的出现是顺应市场经济发展的潮流的,也有利于我国证券市场的健康发展,但在实践中还是暴露出了许多问题,如在2004年7月,江苏琼花(002002)的三笔违规国债投资事项在相关公告中显现出来,而此时其在深圳证券交易所上市仅10个交易日。而在此前的6月25日,江苏琼花在上市公告中却对国债委托理财事项缄口不言,到了7月初,在媒体、证券交易所、证监会的多重压力下,才披露了实情。我国保荐人责任制度在实践中主要出现了如下缺陷:

(一)保荐代表人和保荐机构在相关事项上的区别不够清晰

保荐代表人作为保荐机构的工作人员,承担了很多具体的保荐工作,但我国目前实行的双重保荐制不利于保荐代表人更好的发挥保荐作用。双重保荐制导致了保荐代表人和保荐机构在保荐义务和法律责任上模糊不清等问题,这使保荐责任的功能无法真正得到有效体现,也是保荐制度保护弱势投资者的初衷无法顺利实现。

(二)对保荐人综合素质的要求偏高

保荐人在公司发行上市过程中承担着重要责任,他们需要具备各方面的素质,但我国从2004年3月开始实行的保荐代表人从业资格考试却没有达到对保荐代表人素质的相应要求,很多实践经历不丰富的考生在应试中取得了合格的成绩,但是很多拥有多年实践经历的考生因为种种原因而没有取得合格的成绩,这也就不难理解,为什么在琼花违规案件中,公司的保荐代表人给出的理由居然为“对国债的交易规则、交易方式不太清楚,不知道投资国债还可能造成重大损失”④。当然,并非有了合理的考试制度就可以解决所有的问题,保荐人在公司发行上市的各个环节上都相应的拥有着诸多义务,有很多事项要亲自处理。保荐人为了切实履行好自己的义务,尽量不出差错,就必须拥有很全面的素质,对一些保荐相关的专业知识要熟练掌握运用,这对保荐人的综合素质提出了很高的要求,但保荐代表人做为个人其经历和能力都是有限的,对他们提出过高的要求反而可能会有悖立法的初衷。

(三)过于偏向行政责任,缺乏其它责任承担方式

保荐人违规后,一定要对其作出宽严相宜的制裁,目前在中国大陆主要偏向于要求保荐人承担相应的行政责任,此中类型的责任承担方式可以对保荐人起到一定的警示惩戒作用,但是多种类型的责任承担方式并用可以最大限度的规范保荐人的保荐行为,使其尽职尽责的完成保荐任务。

五、相关处理路径

(一)全面实行单保制

双重保荐制存在诸多问题,它使很多立法初衷无法得到实现,并导致了保荐代表人和保荐机构在相关事项上的区别不够清晰等问题的出现,针对这些问题,可以采用香港特别行政区的相关制度,全面实行单保制。在单保制下,保荐机构作为保荐主体承担全部违规行为造成的相关责任。

单保制不会影响保荐代表人的责任感,当保荐代表人出现违规行为时,可对其保荐代表人的从业资格进行相应限制,保荐机构自身也应该制定相应的规范来约束保荐代表人的行为,以合理的机制促进保荐代表人积极履行职责。

(二)实行“多重保荐”制度

为解决相关制度规定对保荐人综合素质的要求偏高,导致其很难按要求保质保量完成任务的问题,我们可以实行“多重保荐”制。在我国的香港特别行政区,保荐人会引入如独立财务顾问和合规顾问等机构,在公司发行上市的过程中,由保荐人屡行推荐义务,合规顾问履行持续督导义务,而独立财务顾问则履行相关上市问题咨询的义务。通过以上三方的有效协作,可以更好的加强对证券发行企业的监督检查,彻底解决因对保荐人综合素质的要求偏高而导致保荐工作无法有效完成的问题。

(三)强化民事责任和刑事责任

在证券市场中,单纯靠行政责任的承担来对利益受损方进行救济是远远不够的,我们应该要求相关违规方承担相应的民事责任,但我国目前只在《证券法》第26条中对在证券未能发行上市的情况下保荐人应该承担的连带民事责任做出了规定,这是远远不够的。在保荐人的保荐活动中,会涉及方方面面的义务,也可能会涉及不同领域的相关事务,因此需要在相关法律中作出更加详尽的规定,尽量避免因人为因素出现的法律空白,只有这样才能更好的完善相关问责机制,促进我国证券市场的健康发展。

保荐人在中国大陆地区作为一种新兴事物,我国大陆《刑法》需要引入保荐人这一新兴责任主体,在以后的立法中,应充分利用保荐人刑事责任这一有效的手段,对保荐人刑事责任进行全面有效的规定,使其具有全面性和可操作性,惩罚警示犯罪分子,维护证券市场和谐发展。

六、结语

作为一项有效的制度,保荐人制度在促进中国证券市场健康发展的过程中发挥了重要作用,但实践中也暴露出了许多问题,如保荐代表人和保荐机构在相关事项上的区别不够清晰;对保荐人综合素质的要求偏高;过于偏向行政责任,缺乏其它责任承担方式,我们有必要对现有制度规定作出完善,以更好的促进我国证券金融市场的健康发展,维护投资者的利益。

注释:

①王力.中国创业板市场运行制度.中国金融出版社.2003年版.

②任生,吴晓东.浅析保荐人制度的价值.理论前沿.2003(1).

③杨攀钦.保荐担保责任研究.兰州学刊.2004(6).

④李金一.关于我国证券发行上市保荐制度缺陷的思考.金融会计.2005(7).