我国商号保护的立法检讨及其完善

李　华

摘要:商号权设立的目的是为了避免不同商主体使用同一商号而造成混淆。有关商号的立法散见于多个法律法规之中,商号的立法存在着诸多缺陷,导致了商号权得不到有效的保护,经常发生商号权与商标权冲突的现象。为了更好地保护商号权,有必要完善商号登记注册制度,保护商号权的在先权利,加强对驰名商号的保护,完善商号侵权的法律责任,建立商号侵权的司法救济措施。

关键词:商号;商号权;在先权;商号侵权

中图分类号:F715文献标识码:A

作者简介:李华(1970-),男,江苏赣榆人,南京大学法学院副教授,法学博士,研究方向:商法、经济法。

商号作为商主体从事商行为时所使用的,用以表示其营业的名称。商主体利用商号在经济活动中用以确定和代表自身并区别于他人,商号依附于商主体,是商主体互相区别的重要的外部标志。可见商号的作用是识别企业及其商业活动,并将其与其他企业及其经营活动区别开来。[1]商号经依法使用,商主体可取得对商号的专有使用权,即商号权。商号权是商主体依法对其所拥有的商号所专属的商号设定权、使用权和转让等权利。商号权设立的目的是为了避免不同商主体使用同一商号而造成混淆,其功能体现在基本划清各个具体名称的权利空间,在商号权受到侵害时,由权利人通过主张权利取得救济。商号可以由商事主体自主设计、选择,从商业经营角度来看,商事主体名称的区别功能主要是通过商号或字号来体现的。[2]商号与商事主体的商业信誊联系在一起,无论是商事主体商品的推销,还是消费者对商品的选择,商号都起到识别性的作用,故而其功能与商标有相同之处。

一、商号与商号权概念的界定

商号作为商事主体在经营活动中所使用,用以彰显自己独特法律地位的名称,与企业名称往往被混同。但是,商号不是商事主体名称的整体,而只是其中的核心要素,商号与企业名称有所不同——企业名称的外延大于商号。商号只是企业名称的法定构成因素之一,并不能反映企业所有的外部特征,只有与企业的地理名称、行业经营特点、组织形式等相结合而共同构成企业名称,商号方能成为区别于其他企业的身份标志。

从法律属性来看,商号权兼有人身权和财产权的属性。商号权作为一种特殊权利,第一,商号权具有较强的区域性限制。商号登记的效力受一定的区域范围内使用的限制。从当前的企业名称登记规定来看,除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专有使用权外,其他商主体的商号只能在其所登记的区域范围内享有专有使用权,商号权人可在企业内部事务和对外事务中自由使用并禁止他人擅自使用商号。第二,商号权具有公开性。商号必须通过登记而予以公开,商号之创设、变更、废止、转让等都必须通过登记程序而公开,未经此程序,不得对抗善意第三人,不对外发生效力。第三,商号权具有可转让性。商号权人可将商号转让给他人使用,可允许他人使用其商号,商号权本身具有财产权的性质,一般应与商主体的经营同时转让。[3]

商号权与商标权都是企业很重要的权利,但在实践中,会发生商号权与商标权相冲突的现象。基于商标权的法域性,保护商标的在先权利具有法律依据。而由于商号权的区域性,在商标侵犯商号的在先权利时,往往会因为商号的区域性特点,导致商号的保护存在一定的困难。但从司法实践来看,商号权作为在先的权利的保护已经得到司法机关的肯定。

二、中外关于商号保护的立法梳理

(一)国外关于商号保护的立法

1.商号权的取得方式。在商号权的取得方式上,有的国家采用登记生效主义,即商号只有经过登记才能使用。如《德国商法典》第29条规定,“任何一名商人均有义务将其营业所所在的地点向营业所所在辖区的法院申报商业登记;商人应签署其签名,并注明其商号,由法院保管。”有的国家采用登记对抗主义,即商号权的取得无须登记,但未经登记不足以产生对抗第三人的效力。如《日本商法典》第19条规定,“在同一市镇村内,不得因经营同一营业,而登记他人已登记的商号。”该法典第20条第1款规定,“已登记商号者,对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者,可以请求其停止使用该商号。但是,这种请求不妨碍损害赔偿请求”。但一些国际条约采用了使用取得主义,即商号一经使用,使用者即取得商号的专用权。如《保护工业产权巴黎公约》将商号纳入知识产权之列予以保护。第8条规定,“厂商名称应在本联盟一切国家收到保护,没有申请或注册的义务,也不论是否为商标的一部分”。

2.商号权保护之立法模式。从立法模式来看,各国关于商号保护的立法模式规定不一。在大陆法系国家,商号权的保护主要体现在该国的商法典中。如《德国商法典》规定,商号不得与使用此商号的营业分离而让与,商号或其所有人的变更,以及将营业所迁往另一地点,应按规定申报商业登记。对于因他人盗用商号而使其权利收到侵害的人,可以向此人请求停止使用商号。[4]但是,德国对于商号的保护还体现在《民法典》、《商标法》以及《反不正当竞争法》之中。《日本商法典》规定在转让营业时,转让人不得违反规定,以不正当竞争的目的经营同一营业,以防止利用商号进行不正当竞争。[5]英国在1985年制定的《商业名称法》对商号的保护单独立法。还有的国家对于商号的保护,是把其纳入该国的知识产权保护体系中予以保护,这样可以减少和避免商号权与商标权冲突的现象。

(二)关于我国商号的立法梳理

我国关于商号的相关立法主要体现在以下的法律法规中:《民法通则》规定法人、个体工商户、个人合伙享有名称权,企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称,法人的名称权受到侵害时有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可要求精神损害赔偿;[6]《反不正当竞争法》规定,擅自使用他人企业名称或姓名,使人误认为是他人商品的行为是典型的不正当竞争行为;[7]《消费者权益保护法》第20条规定,经营者应标明其真实名称与标注,租赁他人场地经营者,亦应标明其真实姓名与标注;[8]《产品质量法》规定,禁止伪造产品的产地,伪造或冒用他人的厂名、厂址。[9]《企业名称登记管理规定》规定,企业名称由企业地理名称、商号、行业或者经营特点以及组织形式等部分组成;企业名称核准登记注册后,在规定的范围内享有专用权,企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的企业名称相同或近似;对擅自使用他人已登记注册的企业名称或有其他侵害他人企业名称专用权行为的,被侵权人可向侵权人所在地登记主管机关要求处理:对侵犯他人企业名称权的,被侵权人可直接向人民法院起诉。[10]

三、我国商号保护的立法检讨

从现有的法律规定来看,我国对于商号的法律性质尚未有明确的立法释义,实践中没有使用综合性的“商号”的概念,这直接导致了商事主体甚至司法机关对商号没有统一的称谓和注解,使得“商号”、“字号”、企业名称”等词语在司法实践和商事活动随意运用并互相替代。作为民事基本法的《民法通则》规定个体工商户、个人合伙“可以起字号”,“企业法人有权使用、转让自己的名称”,但不论是《民法通则》与专门涉及企业名称《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》及相关司法解释,均未有关于商号的定义性规定,有关商号的法律性质、地位、保护等问题模糊不清。由于不同商事主体享有专用权的企业名称,从而造成事实上的只保护企业名称不保护商号的法律格局,商号因被企业名称所涵盖,商号的保护名存实亡。同时又因为现行法律没有明确商号权应有的作为独立民事权利的法律地位,商号权的性质与内容并没有得到立法上的认可,使得商标权与商号权的冲突经常发生,导致目前在认定商号权能否作为“在先权”阻止在后商标获得注册的问题上出现法理上的困难。[11]商号权权利地位的不明确使商号权的保护存在着很大的法律障碍。

目前,我国对企业名称采取区域登记注册制,这种“同行业、分级登记”管理制度,使得在同一辖区的不同行业内、在不同辖区的同一行业内、在不同辖区的不同行业内,以及不同级别的行政区划内不同或相同行业内都可能出现以相同商号构成的企业名称。所以,商号区域登记注册体制的缺陷是造成商号纠纷频现的主要根源之一,导致了商标权与在先商号权大量的合法并存。[11]

商号确权制度极易侵犯商标的在先权利。在商号的确权环节上,我国《企业名称登记管理规定》中没有规定与在先商标权相同或近似的文字不得登记为企业名称,只是在实体上要求企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或误解的”文字。这一规定导致的直接后果是有大量的非知名商标被善意地作为商号登记,并因其不构成“对公众造成欺骗或误解”而成为合法的商号权;而且将他人知名商标作为商号登记的,因其对公众造成欺骗或误解而不应给予注册,但却因我国企业名称登记前既不与商标实行联检,在确权过程中又无公示、异议程序,因而恶意或善意地将他人知名商标作为商号登记的情况,也就“合法”地产生和存在。

1996年国家工商行政管理总局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》对其中一些情形进行了一定程度的矫正,规定“自驰名商标认定之日起,他人将与在先驰名商标相同或近似的文字作为企业名称字号使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以在规定时限内,请求工商行政管理机关予以撤销”。但是,此规定只是保护了驰名商标的在先权利,而对于非驰名商标,商号的确权极易侵犯商标的在先权利。

缺乏关于驰名商号保护的立法。一些历史悠久,拥有时代传承的产品、技艺或服务,具有鲜明的中华民族传统文化北京和深厚文化底蕴,取得社会广泛认同,形成良好信誉的中华老字号,其商号多为驰名商号。与驰名商标的立法保护不同,我国关于驰名商号的保护,立法还不全面、不彻底,有关法律规定只是散见于国家工商行政管理总局发布的一些法规性文件之中,存在诸多盲点,如驰名商号的认定机关、认定条件等问题在现有的制度框架都没有统一,致使驰名商号的保护得不到法律上的保障。

商号侵权法律责任不尽完善。关于商号侵权法律责任,《民法通则》和《反不正当竞争法》仅对民事责任加以规定,对于侵权人刑事责任及行政机关失职的行政责任未有规定,这不利于提高商号的法律保护水平。

四、完善我国商号保护制度的政策建议

(一)完善制度,实现商号的唯一性

针对目前区域性企业名称登记制度存在的缺陷,有必要建立完善的商号登记注册体制,以实现商号在较大行政区域内的唯一性,保护商号的在先权利。依照目前企业名称登记管理的相关规定,企业名称有的是在全国范围内享有专有权,有的是在区域内享有专有权。由于商号唯一性的行政级别低,商号权自身冲突的现象大量存在的状况,进一步导致了商标权与商号权的冲突复杂化。因此,调整现行的企业名称分散登记管理体制为相对集中制,实现在较大行政区域内的唯一性,减少商号本身的重复,将有助于商号权的保护,缓解商标权与商号权的冲突。有人主张在保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上,建立全国以及全省范围的商号数据库,实行全国联网,实现全国范围内的商号信息资源共享,使商号登记注册制因地域不同而造成的误差得到有效的“修缮”。 [12]

从制度完善角度来看,理想的状态是商号与商标一样在全国范围内具有惟一性,这样会大大减少商标权与商号权的冲突。但我国地域广阔、企业众多而汉字资源有限,采用该做法将会导致注册成本过高、查询繁杂等问题,在实践中并非切实可行。在全国范围内实行商号的唯一性,对于商号这种与专利、版权这类“独创性”权利有显著区别的“标识性”权利来说,这样做的必要性和可能性都非常小。比较符合实际的做法是在坚持现有分级登记制度下,实行区别保护制度。将在地方登记的企业名称分为一般企业名称和知名企业名称。对于一般企业名称权,被其他企业以牟利为目的不当利用的机会微乎其微。因此,它只在所登记辖区范围内受到保护,其专有权不能扩及到不同辖区内。对于驰名商号的保护应与全国性商号的保护相一致,其商号在全国范围内有效,不受登记机关辖区范围的限制。对驰名商号的认定可以参考我国对驰名商标认定标准的规定,结合企业的资本实力、信用状况、生产和销售量、营利情况以及消费者的认知程度等多方而综合考虑。同时,也可以自接将拥有驰名商标的企业名称作为知名企业加以特殊保护。[13]为了更好地适用该机制,建议在省级行政区域内实现商号权在同类竞争行业内的唯一性,以便在确权环节减少纠纷的发生。

(二)保护商号权的在先权利

保护在先权,是在先权对世权属性的必然要求。知识产权权能上的独占性和对不特定多数人的绝对性,也必然要求必须保证在先产生的知识产权在法定的时间、空间维度内不受羁束,要求在后权尊重在先权,否则在先的知识产权就无法利用其绝对权属性,实现知识产权的制度功能。知识产权等在先权利表征的是既定权利秩序,这种秩序体现了立法者的权威性安排或认可,是不允许在后权利随意打破和搅乱的。[14]保护在先权,也是对大量违反诚实信用原则取得的在后权利的的否定。诚实信用原则作为民法法域的帝王地位决定了保护在先权在解决冲突时的普遍适用性。商标权的在先权利被人们广泛接受,然而商号权的在先权利长久以来一直被现存的企业名称注册制度制约而得不到发展的承认,特别是在商标权与商号权冲突的时候,因商号权的在先权利的缺失而得不到有力的保护。

商号权的保护应以事前的防范为主,为了防范商号权与商标权的冲突,在商号与商标的注册登记中,将在先权利作为各自的禁止条件。对于驰名商标,则相同商标与商号的使用应予完全的禁止。即驰名商标所有人有权禁止他人将驰名商标使用于商品、服务以及企业名称中,而不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系,也不论是否存在混淆、误解或欺骗的可能性。对于一般商标及商号,对相应商号或商标使用的禁止,应遵循禁止欺诈与误导原则。由于一般商号与商标影响力有限,适用禁止欺诈与误导原则,相较而言己经为权利人提供了充分的保护。如果一律禁止必将导致检索费用大增,甚至有可能出现商号与商标的混乱。[15]对于有一定影响的知名商号,可以商号权的在先权利,商标的注册不得侵犯商号权人的在先权利。

2008年2月18日由最高人民法院审判委员会第1444次会议通过《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》认为,原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼;以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似,足以使相关公众对其商品的来源产生混淆,违反反不正当竞争法第五条第(三)项的规定为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。最高法院这一规定体现了司法实现中对于商号权作为在先权利应当受到保护的司法理念和价值取向。

(三)关于驰名商号的认定问题

我国拥有一些历史悠久、影响深远的的老字号,如“全聚德”、“同仁堂”等,如果不考虑拥有这些商号的企业通过商标法来保护这些传统商号,仅从商号权保护角度来说,这些驰名商号应得到扩大的保护,赋于驰名商号无限制特别保护权。由于驰名商号具有的特殊地位,可赋于驰名商号跨区域、跨行业的特别保护权,即驰名商号无条件地适用“权利在先”原则,驰名商号权人有权在全国范围和所有行业内,禁止他人以其商号和同或近似文字进行商号登记。[12]驰名商号的认定可以借鉴驰名商标的认定方法和认定标准。

从实际情况来看,“中华老字号”的认定,是由商务部牵头设立“中华老字号振兴发展委员会”(以下简称振兴委员会),全面负责“中华老字号”的认定和相关工作。鉴于驰名商号的认定机构与驰名商标的认定机构不统一,有必要协调好两者之间的关系,比较好的方法是:驰名商号的认定机关,地方企业的驰名商号应由省级工商行政管理局会同省级商务部门认定,而全国性企业的驰名商号则由国家工商行政管理总局会同商务部认定。人民法院在审理具体案件的过程中,结合个案的实际情况,可以对驰名商号予以认定。企业的商号被认定为驰名商号后,应尽早公告并进行备案,并将认定标准及认定具体程序加以公告,确保驰名商号认定的权威性、公正性和严肃性。以防止其他企业搭驰名商号企业使车,损害合法权利人的利益。

(四)建立商号侵权的司法救济措施

司法实践中,如果当事人就其登记的商号与他人产生争议,并提起民事侵权诉讼,请求法院判决当事人撤销其商号,人民法院如认定被告所使用的商号仿冒他人商号,可判决被告停止使用原商号并变更新名称;同时,人民法院还可以判决商号侵权的赔偿责任。从司法实践来看,商号侵权的单一民事责任后果,虽然在一定程度上遏制商号侵权行为的发生,但因其具有事后性和和诉讼环节的举证责任使商号侵权民事责任的遏制违法的功能不能很好地发挥作用。

现实中存在某些对商号的侵害形式是无法通过侵权制度来救济的。反不正当竞争法恰好弥补了民法的这种缺陷,它可以将此种行为界定为不正当竞争行为,使行为人承担民事和行政双重责任,从而对之加以遏制。[16]反不正当竞争法介入商号保护领域是由于民事权利保护方法的不足。此外,对于商号侵权采取行政保护,可以使程序简便、效率高且易执行。根据TRIPS 协议,行政保护必须设置必要的司法救济程序。因此,为克服行政保护的随意性并与国际规则接轨,在商号立法时必须增加必要的司法救济程序。对于侵犯商号权获利巨大,情节严重的,可以追究当事人的刑事责任。

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(责任编辑:关立新)