试论逮捕程序的司法化改造

常传领　沈　强

〔摘要〕随着媒体对余祥林、胥敬祥等错案的曝光,使在审查逮捕环节上如何促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生问题成为法律界,特别是全国检察系统的热点话题之一。鉴于我国现行逮捕程序存在一些不足,有必要对其进行合理的司法化改造,以促进我国刑事诉讼程序的进一步完善。

〔关键词〕逮捕;程序;司法化;强制措施

〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689(2009)02-0052-05

随着媒体对佘祥林、胥敬祥等错案的曝光,使在审查逮捕环节上如何促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生问题成为法律界,特别是全国检察系统的热点话题之一。逮捕,是由法律指定的执法机构,依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种,是保证刑事诉讼活动顺利进行的最有效手段,是侦查机关经常采用的一种刑事强制措施,在整个刑事.诉讼过程中,具有十分重要的意义。[1]从法律条文方面,中国的逮捕制度与其他国家并没有太大的差别。[2]但是,作为制度,它不仅仅存在于条文中间,它要在社会生活中运作,它自然地依附于传统习惯之中。目前我国由于种种历史原因,逮捕制度中客观存在许多不规范的地方。必须将审查逮捕工作纳入法治化建设中,才能有效地发挥审查逮捕在保障人权、促进司法公正、防止冤错刑事案件的发生应有的功能。

一、我国现行逮捕制度在实施中存在的问题

(一)传统思想观念对采取逮捕措施的扭曲逮捕是五种强制措施中最严厉的一种。从立法的本意上讲,绝无强调某一种强制措施之意。[3]而司法实践中往往较多地追求逮捕这种强制措施,原因在于我国对逮捕的价值取向偏重于惩罚犯罪的功能而弱化了保障人权的功能。抱着“宁枉勿纵”的观念,出于职业的考虑,总担心放纵了罪犯,这实质上是“宁左勿右”思想的翻版。以至有学者指出:犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护,甚至不及已决罪犯。[4]

在这种思想指导下,公安机关普遍对检察机关不批准逮捕的决定有抵触情绪,接到不批准逮捕的通知后,或者既不放人,又不变更强制措施,或者把人放了,案件也“挂起来”,不积极主动地去办案;或者因侦查破案任务加重、取证难度加大、公安机关内部执法监督机制的进一步完善、担心国家赔偿等而产生的消极畏难情绪,办案中不敢依法使用拘留、逮捕的强制措施。[5]

(二)检察机关审批逮捕程序行政化倾向

不可否认的是,我国检察机关管理体制存在着较为严重的行政化趋向:检察长、处(科)长审批案件完全是行政化现象,而检委员会通过表决来决定怎么处理也是中国所独有。在缺乏亲历性的情况下作出决定,会使承办人受误导而作出错误判定,这种“承办人不定,定者不承办”是与罪行法定原则不符的,这种集体负责制在发生错案时会难以追究;上下级检察院对疑难案件存在请示现象也是行政化倾向的一种表现,这种请示现象是与错案追究制相关的,为避免重审和减少错案,就会向上级检察院请示,并在一定程度上剥夺了被逮捕人的上诉权,同时在很大程度上也会延迟案件审理时间。(三)现行审批逮捕程序缺乏第三方的监督根据我国《刑事诉讼法》规定,公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子,检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措施和处分决定权在侦控机关,并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性,有利于揭露和证实犯罪,有利于及时顺利完成侦查和起诉。但刑事犯罪的复杂性和侦查水平的有限性,决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成犯罪率上升,客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而,强制措施中“逮捕”措施不仅是保证诉讼顺利进行的程序性措施,而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使,而不是由公正的第三方行驶,不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。

在司法实践中,由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端:第一,随着庭审方式改革,引进对抗制审判方式,加强了检察机关在庭审中的举证责任,由于拘留、逮捕不受司法审查而由侦控机关自行决定,致使他们在追诉犯罪时从效果出发,将强制措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段,造成扩大适用强制措施范围,如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感;第二,侦控机关自行决定强制措施,可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送起诉时,出于掩盖其错误强制措施而移送起诉;检察机关应作出不起诉,撤销案件时,为了掩盖其错误强制措施而作出相对不起诉或起诉处理。

以佘祥林案为例,正如余祥林本人所说,当年办错案件的并不只有刑讯逼供的警察,还有检察院和法院的“相关工作人员”。如果没有公检法“拧成一条绳”的合力,一个冤案是很难成为“铁案”的。除了办案人员的主观过错之外,批准逮捕缺乏第二方监督、重口供轻证据的司法弊端、有罪推定的司法观念、问门办案的审判制度也都负有责任。

(四)逮捕的证据标准过于模糊

逮捕证据标准是指侦检机关根据法律的规定,对拟采取逮捕强制等措施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的证明自己的主张所要求收集到的证据体系和标准。问然而现行法律规定的“有证据证明有犯罪事实”的标准过于模糊,有学者提出要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则,“证据所证明的事实基本构成犯罪”为补充,并对于基本构成犯罪确需逮捕的,须同时具备另外四点要件,才能批准逮捕。这对于细化逮捕条件、防止错案将会起到积极的作用。但是,从长远的角度来看,逮捕还必须引入现代法治的“成比例原则”,即对犯罪嫌疑人的羁押时限必须与其涉嫌的犯罪成一定的比例,涉嫌犯罪重的羁押时间长一些,涉嫌犯罪轻的羁押时间必须更短,改变目前无论犯罪轻重,羁押时间没有区分的现状。

二、逮捕程序的司法化改造是强制措施的发展方向

所谓逮捕程序的司法化改造,指在刑事诉讼逮捕程序中,对逮捕的条件、审查程序、决定程序、救济程序、监督程序进行改造,加入司法元素,以对公民的人身自由权利(无论是所谓的消极保护,还是积极促成实现)予以更高的保护,使我国的逮捕更加公正和人权。对逮捕程序进行独立、全面的审视和探究,旨在设计出一套公正、合法、及时和有效的制度安排,即维护人权?又有利于打击犯罪。考察目前世界各国刑事司法的发展,可以看出以下三个趋势。

(一)世界各国重视审前程序的立法完善

各国均认识到审前程序的完善与否对整个刑事程序的运行具有越来越重要的关键性作用。[7]美国联邦最高法院近几十年来针对审前程序尤其是警察活动作出了大量判例,加强了对侦查程序的控制。法国法在2000年的修订中进一步完善了审前程序,特别增强了审前程序中被追诉人的权益保障,体现在加强了对拘留的法律控制,增强了检察官对侦查的控制能力,弱化了预审的强职权化和集权化色彩,增设了自由羁押法官与预审法官并列,审前程序中的分权机制。

审前程序受到越来越多的重视原因为,侦查程序大体上是一种单方追诉程序,而且刑事诉讼中的大部分强制措施主要适用于此程序中,人权保障的重要性极为突出,因此,各国无不关注侦查程序的法制状况。

(二)许多国家和地区建立强制措施的司法审查机制

强调对公民自由与财产的剥夺和限制应由一名中立的法官作出的理念,在英美法上称之为“令状主义”,在大陆法系刑事诉讼理论中称之为“法官保留”。在美国,警察对任何人实施逮捕等,必须首先向一名中立的司法官提出申请,证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”,并且说明逮捕或搜查是必要的,经法官审查以后,认为符合法定条件,才发布许可逮捕证和搜查权令状。而且根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定,不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕,都要在“无不必要忘拖延”的情况下,将被捕者立即送往最近法官处,通过“开庭审理”形式,进行逮捕的警察或检察官要出庭控告,提出逮捕的理由,嫌疑人进行对抗,然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题,法官拥有最终审查权和裁决权。[8]在德国,通常情况下,警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请,并证明实施拘捕的必要性,然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕,然后要接受法官审查,检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问,以决定是否继续进行羁押,是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后,原来作出羁押决定的法官和检察官,可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式,双方当事人可以到庭发表意见,法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的宪法法院甚至欧洲的人权法院提出申诉,要求特殊司法审查。[9]俄罗斯新刑事诉讼法典确立了司法审查原则,对于羁押、住宅勘验检查搜查等强制侦查行为必须经由法官决定方可进行。法国预审法官由于身兼二任而备受批评,为防止侦查权与强制处分决定权交叉滥用,新近修订的法律专门设置了自由与羁押法官,负责决定被追诉者自由的限制与剥夺,这也在一定程度上完善了审前程序中的司法审查机制。

因此,当前无论职权主义的大陆法系国家,还是当事人主义的英美法系国家,对审前程序中强制措施涉及公民人身自由,财产等权利,都建立起司法审查制度,以司法权对强制措施权实施制约和监督,更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

(三)国际人权公约确立被告人权保障的国际标准

随着世界各国诉讼机制的日益成熟,刑事诉讼法出现了趋同性。国际社会所确立的对被告人人权保障的国际标准,越来越成为衡量一个国家刑事诉讼法是否具有公正性、科学性和民主性的最普遍的准则。[10]作为当今世界具有广泛代表性的国际人权公约一《公民权利和政治权利国际公约》①(以下简称公约),对公民权利和政治权利的范围的确认十分广泛,既有实体性权利又有程序性权利,其中,程序性权利中涉及刑事诉讼的内容在整个公约中占有很大比重,这些内容构成了有关刑事诉讼的基本的国际准则。1998年10月5日,我国常驻联合国代表秦华孙代表中国政府在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》,充分表明我国政府对待被告人人权保障国际标准的开放性姿态,必将对我国现行刑事诉讼法的立法及司法实践产生深远的影响。

如公约第9条规定了人身自由和安全的程序保障。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。(l)任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控。(2)任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放。(3)任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。(4)任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者,有得到赔偿的权利。

《公约》制定后,联合国大会及其所属组织还通过了一系列有关刑事诉讼的单项法律文书,规定了某一方面的准则,将《公约》确立的刑事诉讼国际准则具体化。关于拘捕方面的有:《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(1988年12月通过)、《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(1990年42月14日通过)、《执法人员行为守则》(1979年12月17日通过)。[11]这些法律文件确认:逮捕、拘留或监禁应严格依法进行;被拘捕的人应获得人道待遇和尊重其人格,有权获得律师的帮助,有权在合理期间内接受审判。警察和执法人员在执行拘捕等任务时应当维护人权,只有在绝对必要时才能使用武力。

三、我国现行逮捕程序的司法化改造

刑事诉讼全球化的发展趋势对目前我国完善逮捕制度具有较强的指导作用。我国逮捕程序与司法制度的完善面临着许多国际社会在刑事司法改革过程中正在积极解决的问题,我们有理由从刑事诉讼全球化的大潮中吸取宝贵的经验,并通过自己的积极探索为世界刑事诉讼文明的发展贡献自己的一份力量。就诉讼程序部分而言,审批逮捕程序应当成为进一步推进刑事诉讼法制改革走向深入的突破口和重要阵地。

在逮捕程序的司法化改造过程中,大家首先考虑到的可能是司法体制问题,如果没有独立的司法体制,那么逮捕程序的司法化将缺乏制度化的保障。然而从目前看,提倡程序上的司法化,或许比从提倡组织上的司法化更有意义,因此要对逮捕的程序予以关注。

(一)逮捕程序中的外部监督改造

逮捕是最严厉的强制措施,它对犯罪嫌疑人的人身自由的剥夺可以从二个月到一年多的时间。然而,因为逮捕是一种程序性的措施,对于逮捕决定不服的救济,法律并没有设置严格和完善的保障程序,作出逮捕决定的检察机关,接受不服申诉的也是检察机关,其地位不具中立性,因此许多学者提出在我国也采用国外普遍适用的司法监督制度,即由法院来对逮捕措施进行审查监督。

对此,我们必须明白中外司法体制方面的一些基本区别:在西方,为了提高诉讼效率,节约诉讼成本,保障控诉获得成功,基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能,在大陆法系国家,普遍实行所谓的“检警一体化”,检察机关享有对侦查活动的指挥、参与、指导、监督等权力。在英美等国,警察与检察官之间的关系也非常紧密。[12]在这种模式下,警察是检察官的当然助手和控诉支持者。检察官当然不能再履行监督警察的职责,对逮捕程序进行监督。与此相反,在我国,长期以来公检法三机关实行“分工负责、互相配合、互相制约”这一刑事诉讼基本原则,因此检警在实质上处于分离状态,检察官仅对侦查活动有事后的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为。并且依据法律的规定,公安机关在刑事案件的初步处理上享有很大的权限。[13]

在弄清西方国家对强制措施采用司法审查的制度背景之后,我们实际上可以明白中国在司法制度上与西方国家有明显的差异,因此我们不能照搬西方国家的做法,简单地照搬西方的司法审查制度。牵一发而动全身,要引入司法监督体制就必须改变整个中国司法体制。因此,我们应另寻途径解决检察院对逮捕程序的监督的公正性问题。对此,最高人民检察院已经做了有益的尝试。按照2004年最高人民检察院颁布的《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》,检察机关在逮捕决定不服的救济程序,大胆地引入外部监督,让人民监督员监督检察机关对逮捕决定不服申诉的审查,让这一审查过程在阳光下进行。这是一个有益于司法公正的创举,这一创举不仅可以更有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利,也将使检察机关正在推行的人民监督员制度充满活力。从“犯罪嫌疑人有权不服被捕”角度看,这是一个重大突破。虽然有关法律和司法解释早就有规定,犯罪嫌疑人认为检察机关的逮捕决定不合法的,其本人、家属和聘请的律师可以向检察机关提出申诉,要求变更强制措施。但人民监督员制度更加体现对人权的保护,一旦犯罪嫌疑人不服维持逮捕决定,检方须启动监督程序接受水民监督员监督。①这样就在犯罪嫌疑人的申诉中引进了中立的第三者进行监督,体现公开、公平、公正,让犯罪嫌疑人的申诉权利能真正落到实处,从而也就更有利于犯罪嫌疑人的合法权利得到保护。然而,目前人民监督员制度还存在不完善的地方,如检察机关对于不服申诉的审查也没有类似法庭审理一样的公开程序和具体的审理期限。这些都需要我们检察机关之实践中不断的探索,并不断地加以完善。

(二)逮捕程序中的审理模式改造

我国目前的逮捕制度中,犯罪嫌疑人的主体地位是比较缺乏的。一般来说,刑事诉讼的主体学说是资产阶级首先提出来的,在中世纪和封建社会不存在刑事诉讼的主体学说,被告人、犯罪嫌疑人处于被追究、被纠问的客体,不具备主体地位。主体间的平等是参与程序的前提。被追诉人被逮捕后,应当享有对逮捕理由答辩的权利,这在其它国家是一个通例。[14]在我国逮捕制度中,嫌疑人承担如实陈述的义务,也就是自证其罪,没有对羁押有效的防御能力。辩护律师为嫌疑人提供的法律帮助极为有限,律师不能在讯问时在场、不能阅卷、不能进行调查、不能在逮捕羁押问题上进行有效的辩护和发表有效的意见。犯罪嫌疑人这些权利的缺失,削弱了其主体地位,而有可能沦为被追诉的客体。

因此,建议改逮捕的“审批”模式为“审理”模式,让犯罪嫌疑人有更多的机会(如每案讯问犯罪嫌疑人①)参与到逮捕审批、审核程序中去,同时扩大这一阶段律师的介入的深度和广度,给犯罪嫌疑人提供有效的法律支持。这样就具有更多对抗式的因素,尽量保证程序的公正。

(三)逮捕程序中的证据标准规则改造

我国《刑事诉讼法》第60条规定的“有证据证明有犯罪事实一般认为就是逮捕证据的抽象标准。但是这一标准由于过于粗疏,过于抽象科原则,因此在司法实践中难以把握和操作。[15]公安部1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第116条规定:“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形;(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。《人民检察院刑事诉讼规则》第86条规定的“有证据证明有犯罪事实”的情形与公安部的规定相同,该规则第87条则详细规定了对实施多个犯罪行为或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,符合本规则第86条规定的条件,具有下列情形之一的,应当批准逮捕或决定逮捕:(1)有证据证明犯有数罪中的一罪的;(2)有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的;(3)共同犯罪中,已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。但这些规定还是属于抽象的规定或原则,并且具有高度概括性和抽象性的特征,难以成为适应司法机关工作人员针对具体案件的操作及应用。为将这些抽象的证据规则具体化,使其与修订后的刑法具体罪名相结合,成为指导司法机关人员办理个案的证据标准,可以将逮捕犯罪嫌疑人的证据标准定为公安机关提请检察机关批捕、检察机关审查批捕的最低证据要素,从而形成具体的逮捕证据标准体系,从而规制公安和检察机关的逮捕行为。

(四)逮捕程序中的逮捕决定程序改造

改革检委会,因为检委会的行政化议案方式,是检委会中立议案、公正断案的一大障碍。现阶段我国检察机关还未实行“检察一体制”,检察机关内部的行政隶属性也依旧存在。而且检委会在缺乏亲历性的情况下作出决定,会使承办人受误导而作出错误决定。因而检委会需要改革:(1)完善议案规则,理顺议案程序,保证议案的中立和公正。一是根据高检院的要求,结合自身实际,制定科学严谨的议案规则,作为检委会议案的执行依据,以确保议案程序的中立、公正。二是明确界定议案的范围。三是规范专家咨询委员会的效用。(2)明确责任机制,确保中立议案、公正断案得以落实。首先,将过去实行的民主集中、集体负责制转变为民主集中〉集体与个人共同负责制。其次,还应制定检委会成员履行职责考评管理办法,增强检委会委员责任心和事业心,树立公正执法的中立意识,确保议案结果的客观公正。

(五)逮捕程序中的内部监督改造

完善检察机关的内部监督,检察机关的法律监督性质决定其本身应该通过加强行业自律实现对外监督的公正性和权威性,这就使得检察机关加强内部监督制约十分必要②。为切实提高案件质量,构建规范、长效的案件质量监督机制,强化检察机关内部监督,有必要在检察机关内部设立专司案件质量监督工作的案件质量监督部门。案件质量监督部门作为检察机关的正规内设机构,赋有对各类案件的监督权、检查权、调查权。案件质量监督工作的特点,在于它的制约性、预警性和补救性。通过飘别证据、审核事实、评估结论、综合分析等途径和方式,解决影响公正办案的执法思想,消除存在的批捕案件的质量隐患,实事求是地依法纠正有质量问题的案件,为提高办案质量提供保障。

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(责任编辑:肖建国)