广告荐证人的责任承担辨析

李红琳

摘要：广告荐证人是为广告商品进行推荐、保证的人或组织。当其所推荐的产品出现质量问题，产生侵权时，广告荐证者是否要为所进行的推荐的行为承担连带责任，众说不一，所述理由各异。其主要问题是中国《广告法》并未明确对广告荐证者的责任进行确定，立法上有缺陷，但是也有人认为，广告荐证人除了受《广告法》约束，还要受《民法通则》等民事基本法的约束，可以从民法基本原则或侵权法的角度探讨广告荐证人的民事法律责任。

关键词：广告荐证人；责任：侵权

中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)12-0107-02

荐证广告是指广告主为了宣传自己的产品，央及他人以言词或其他方式进行推荐、保证之广告。而在广告中向消费者描述广告产品的质量、功效、成分等，反映其自身对该产品的意见、信赖、或亲身体验的结果，从而起到向消费者推荐广告产品的作用的人或组织即为广告荐证人。荐证广告已经成为生产者推销产品的主要手段，但是由于近年来广告产品中所推荐的产品频频出现产品质量问题，出现了诸消费者在追究广告主的责任的同时，也将矛头对准在各种不同媒体中为产品极力吹捧的广告荐证人。多状告广告荐证者特别是广告明星的案件，但无一例外都以原告败诉而告终，迄今为止还没有一个广告荐证人因为所荐证的广告产品出现法律问题而受到制裁。荐证者高收益与零责任形成落差，使普罗大众及法律界人士众说纷纭，对荐证者是否承担法律责任形成两种截然不同的观点。

一、荐证人法律责任否定说

持否定说的人认为，荐证人无须为所荐证的广告承担任何责任，其观点如下：

1言论自由。言论自由是各国宪法均予以保护的公民的基本权利之一，包括一切来自于政治、经济、文化、生活等各个领域的言论自由。中国《宪法》在第35条也规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。但是，拥有言论自由并不意味着言论自由的无限制。《人权宣言》在宣称言论自由是“人类最宝贵的权利之一”时也同时宣称“在法律规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”所有国家对言论自由都有一定的限制。尤其是商业言论，各国都明确表示对其进行限制，禁止利用言论做虚假不实的广告，侵犯消费者的权益。就连以保护言论自由著称的美国也把欺诈不实的商业广告列为宪法不保障的18种言论自由之一。美国最高法院在“在匹兹堡新闻”案中明确指出，广告作为一种商业言论，要比其他言论更少受到第一修正案的保护。

2消费者有注意义务。许多广告荐证者在论述自己做广告的理由时，除了主张自己的“言论自由”外，也将荐证广告的责任归咎于消费者的心理不成熟。认为消费者不应该过分相信广告，相信名人。

如何确定消费者自身的注意义务，可以借鉴美国的相关案例。在RALADAM一案中，大法官布莱克为最高法院撰写的一致意见强调：虽然训练有素和有经验的人一眼能看出该协会的广告不实，事实上也不影响该协会继续以这一不实广告欺骗没有经验的人。公民没有义务去怀疑和他做商业交易的人。应该立法同时保护相信交易的人和怀疑交易的人。商业交易中最重要的是诚信，不应该用“买者自己设防”的说法让欺骗和欺诈得逞。(FCCV，STANDARD EDUCATION SOCI-ETY，302U，S，112 1937)

在对广告侵权的认定标准中，各国学者对消费者的义务都仅仅停留在“一般消费者施以普通注意义务”的原则上。也就是判断广告是否构成误解以一般购买人的注意力作为认定标准。一般消费者，是指按照一般交易观念，通常可能消费该商品的人。一般注意义务，指广告对象对广告施以正常一般的注意义务。因而消费者的注意义务仅仅停留在“普通”、“一般”的基础上，如果将消费者受广告误导的责任完全归咎于消费者的心智不成熟，而要求其承担过分的注意义务是不妥的，而且如果消费者在接受广告时，要承担过重注意义务，也就丧失了广告存在的意义。

3法律法规的缺失。由于中国的法律渊源主要是制定法，相关法律法规的缺失是广告荐证者逃脱制裁的主要原因。

《广告法》第38条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。对这一条款的直接理解就是：一旦出现广告侵权，承担责任的主体主要是广告主。只有广告经营者或广告发布在明知或者应知所经营或代理的广告为虚假广告仍然提供服务时，要与广告主共同承担连带责任。而因在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务而侵犯消费者权益的，需要承担责任的是社会团体和其他组织。而个人荐证者显然既不属于广告主，广告经营者广告发布者，也不属于团体荐证者，因此多数持“荐证人责任否定说”的人认为，中国法律没有对荐证者的责任规制。

但是持此观点的人仅仅将目光局限于《广告法》，而忽略了广告荐证人作为一个民事行为人，同样要受到《民法通则》等一般民事法律规范的制约。

二、荐证者法律责任肯定说

1权利义务相一致原则。权利义务相一致原则是指一方在享受权利的同时还必须承担对等的义务。中国《民法通则》规定民事活动应当遵循公平原则。任何民事主体在享受权利的同时。都必须履行相应的法律义务。荐证广告是由于消费者与广告主之间的信息不对称而产生的，荐证者利用自己的信息优势进行寻租，尤其是名人，利用自身在公众中享有的巨大社会影响力和公信力向消费者进行推荐，从中获取高额报酬。因此同时也应该对消费者负对等义务，保证自己所传递的消息能促使消费者正确认识广告产品。一旦名人在广告中做出的陈述误导消费者，损害到消费者的利益，即使权利义务失去平衡。对于消费者，荐证人具有信赖利益，如果一方面荐证人利用自己在公众中的影响获得高额利润，却无须承担任何义务；另一方面，消费者基于对荐证人证言的信赖受到损失，却无法从受信赖的推荐方获得任何赔偿，使权利和义务产生了极大的不对称。

2担保的义务。这种观点主要借鉴欧美国家。在欧美发达国家，荐证广告都被视为“证言广告”或“明示担保”，广告其实是商家向消费者提出的要约邀请，是以缔结合同为目的，荐证人是受雇于广告主，为其产品或服务作担保，因而必须以自身使用产品或服务的切身体验为前提，如果没有使用即吹嘘产品的功效，就是欺骗消费者，要承担虚假担保的法律责任。《加拿大广告标准准则》第5条规定，除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人或保证人的姓名作出充分

的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。

3诚实信用原则。中国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《广告法》第3条规定，广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。诚实信用原则被现代民法奉为“帝王条款”。即在民事活动中，任何一方必须本着善意进行民事活动。任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得已方利益的民事行为都违反了诚实信用原则。诚实信用原则在法律实务上具有判断、解释、评价之功能，作为基本原则。可以弥补法律之不足。

4《广告法》第38条的扩充解释。持该观点的学者认为，可以运用法律解释的理论，扩充解释《广告法》，将荐证者类推适用对“社会团体或者其他组织”的法律责任。《广告法》第38条第3款规定，社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。虽然在法律中只是直接规定了“社会团体与其他组织”的法律责任，但是从法条中明显可以看出，中国法律对瑕疵荐证行为是持否定态度。因而有法学家认为，可以对第38条的法律主体进行扩充解释，将荐证者尤其是“名人”这一主体涵盖在内，从而达到追究其法律责任之目的。

5运用侵权法理论进行制约。还有其他一些学者建议，将荐证者纳入“广告发布者”的范畴，从而运用侵权法来对其进行规制。该类学者认为，鉴于商业广告对经济生活的重要影响，事关广告主和竞争者以及消费者的根本利益，并且考虑到商业广告运作过程中有关主体的参与的重要性，将与消费者没有重要直接交易关系的有关主体的违法行为定性为广告侵权行为，并且规定符合法定的条件构成共同侵权行为。

比较以上各家观点，法学家试图绕开《广告法》的空白，寻找一种比较可行的方法对荐证者进行约束。“权利义务一致说”、“诚实信用原则说”、“扩充解释说”均从法律原则或法律理论出发对荐证者责任进行探讨，虽然有其合理之处，但是对于中国这样一个习惯进行三段论推理，有着大陆法系特点的国家，实际操作起来有一定难度。而“担保说”虽然切合担保法的特点，但是主要在英美法系国家适用，借鉴起来也有差距。相形之下，“侵权法理论”在日本和其他大陆法系国家使用较多，较为符合中国的实际，可操作性强，也符合中国司法实践的习惯。因而笔者认为，最佳方法为主要运用侵权法的原则，结合其他原则进行规制。

责任编辑陈凤雪