短信有奖竞猜的违法性分析

郝彦娜 慕明春

摘要时下,各大电视台都在自己的自办栏目想法设法的加入“发短信,送大奖”的活动。诚然,短信这样一种现代通讯手段使长期困扰传媒行业的“互动性”难题得到了一定程度的解决,但由于应用不当,不少短信有奖互动节目正在演变成聚敛财富的工具。许多专家指出这种行为是一种“博彩”行为,本文通过和彩票的类比来分析这种短信有奖竞猜的违法性。

关键词短信 有奖竞猜 违法 彩票

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-105-01

短信互动节目的信息费用一般要远高于普通通讯费用,这使得其在性质上类似于发行彩票。彩票在本质上是一种博彩行为,其只有在法律认可,政府主办并以公益为目的的情况下才具有合法性和合理性,而包括短信有奖互动在内的各种变相发行的彩票则完全缺乏这种合法性,应依法取缔。

笔者认为,“短信有奖竞猜”实际上是在变相发行彩票,结合对博彩的法律性质的分析,我们可以得出结论——短信有奖竞猜是违法行为。

具体说来,体现在以下几个方面:

一、“短信有奖竞猜”作为变相彩票没有法律依据

任何彩票的发行和销售都必须符合法律规定。中国现行法律法规体系中只有少数法规对彩票行业的运营做出了规定。《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》明确规定“要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动”, “对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任”。除了该通知以外,国家广播电影电视总局曾于2005年4月26日发布了《关于进一步加强电话和手机短信参与的有奖竞猜类广播电视节目管理的通知》。该通知出台的背景是当时的一些电视竞猜节目功利化倾向严重,为达到盈利目的几乎不择手段,甚至缺失了基本的人道主义关怀 。但该通知中也有这样的规定:“竞猜题目设置要体现科学性、知识性、益智性,不能单纯以赢利为目的”,“有奖竞猜类节目,不得以高额奖品和奖金迎合或诱发听众、观众的投机、博彩心理”。我们发现“不能单纯以赢利为目的”这条规定实际上是确认了可以以赢利为目的,同时“不得以高额奖品和奖金迎合或诱发听众、观众的投机、博彩心理”的规定则是完全没有可操作性的。换句话说,该规定实际上默认了电视节目的短信有奖互动节目活动是可以赢利的。但是,从法理上讲,“不能单纯以赢利为目的”的规定本身是违法的,因为,彩票发行的审批必须由国务院作出决定,由财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策并负责监督,由民政部和体育总局负责具体彩票发行事宜。国家广播电影电视总局没有权力将变相发行彩票的行为合法化的。

二、“短信有奖竞猜”不是由政府主办的

彩票的一大特点是必须由政府主办,这意味着政府对彩票市场施加严格的控制。控制的目的有两个,一是通过合法彩票与地下私彩争夺阵地、最大限度地避免彩票的负面社会效应,二是有助于积极发挥彩票业在促进就业增加财政收入等方面的正面作用。《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》指出:“彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票”;“民政部、国家体育总局根据国家有关法规、政策和制度,分别研究制定福利彩票和体育彩票的发行、销售和资金管理的具体办法并组织实施”。在实际运作中,福利彩票的发行由隶属于各地民政部门的福利彩票发行中心组织实施,体育彩票的发行由隶属于各地体育局的体育彩票管理中心组织实施。福彩销售机构和体彩销售机构都是在得到政府批准授权后代表政府利益开展彩票销售活动的。彩票资金采取专户管理,彩票销售机构对经手的资金没有支配权,销售费用由财政专项拨付。可以说,彩票销售机构在彩票发行中仅仅是作为政府的代理人存在的。而广播电视机构通过短信有奖互动节目发行彩票,未经政府批准,没有合法授权,是个别单位私自主办的彩票,是以追求本单位利益最大化为目的的。任何非由政府主办的彩票都是非法彩票,短信有奖互动也不例外。

三、公益性缺失

既然短信有奖互动这样一种变相彩票形式不是由政府主办的,其必然产生另一个问题:彩票的公益性无法实现。彩票作为一种博彩形式本身是带有一定的“恶”的属性的,国家之所以使之合法化就是为了能尽量发挥其对社会有益的功能。因此,彩票收益主要用于公益目的是世界各国发展彩票业都坚持的原则。例如在英国,彩票销售额的50%用于返奖,国家征税11%,零售商费用4%,其余35%主要用于以下六项公益事业:体育、艺术、慈善事业、文化遗产保护、庆祝活动和“新机遇”(主要指教育和医疗卫生事业),法国的情况与此类似 。正是基于其资金使用的公益性,所以彩票才被人称为“软税收”、“微笑税收” 。如果彩票收益由私人占有,则与开设赌场敛财无异。《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》指出:“财政部会同民政部、国家体育总局分别确定民政部门和体育部门的彩票公益金基数,基数以内的彩票公益金,由民政和体育部门继续按规定的范围使用;超过基数的彩票公益金,20%由民政和体育部门分别分配使用,80%上交财政部,纳入全国社会保障基金,统一管理和使用。”可见,我国政府通过发行彩票获取的资金主要被用来发展民政事业、体育事业和社会保障事业。然而,开办短信有奖互动节目的各种广播电视机构在发行变相彩票过程中积累的公益金,既没有上交财政,也没有用于公益事业,而是统统收入了自己单位的小金库。这与合法彩票的公益性特征形成了鲜明的对比,使得短信有奖互动成为实一种变相敛财的过程。

综上,法律授权、政府主办和公益性使用是彩票这样一种博彩行为能够取得合法性的三件外衣。从某种程度上说,彩票业很像一只“披着狼皮的羊”,政府通过三件外衣(三层皮)赋予以彩票以正当性,也通过这三件外衣紧紧束缚住彩票行业,使其无法向恶性赌博的方向发展。这三者缺少任何一个,都将使彩票业的发展失去控制,使其恶的一面充分张扬,进而使彩票处于一种为社会所摒弃的地位。而短信有奖竞猜作为一种变相发行的彩票,恰恰完全不具备这三件外衣,因而该类活动是违法的。变相彩票行为不仅涉及欺诈,而且对国家金融秩序和金融安全也构成了威胁,应当依照《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》予以取缔。

参考文献:

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[2]张亦春,周艳.中国博彩市场的两难选择.福建论坛(人文社会科学版).2006(12).

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