视频游戏作品著作权问题研究

陈莉婷 刘 俊

摘要本文简要的介绍了视频游戏的概念及其特征,并就视频游戏作品著作权问题展开了深入的探讨和分析。

关键词著作权 视频游戏作品 计算机软件作品 视听作品

中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-036-03

视频游戏被称为与电影、文学、美术、音乐等艺术形式并列的“第九艺术”,曾经被认为是孩子的玩意而被成人消费市场所忽视。

德勤会计师事务所在其编制的《摩尔定律及电子游戏》报告中指出,到2010年视频游戏产业预计增长幅度将达5倍以上,而视频游戏(电脑除外)的用户数量将由2004年的4.15亿户增加到26亿户;届时全球将有4.5亿家庭拥有宽带连接设备,另有10亿独立用户通过可连接的多媒体手机来支持收费视频游戏。

根据经济学的一般规律,越是有利可图的行业,越会吸引大量的厂商参与竞争,而竞争的焦点必然是知识产权的争夺,可以想见,随着时间的推移,相关领域的知识产权纠纷会日益频繁,而目前,有关视频游戏作品的相关知识产权法律问题还未得到较为深入的探讨,这对该行业的健康有序发展是不利的,本文将以著作权保护为重点,初步探讨视频游戏作品的知识产权保护问题。

一、视频游戏作品概述

(一)视频游戏作品的概念

目前,业界对视频游戏的概念没有统一的认识,这里为了便于下文的探讨,并且综合上述的共性和特点,笔者尝试着作出如下定义:视频游戏就是在现代信息技术的支持下,继承传统游戏的特征,并且充分借鉴了现存的艺术形式的,可吸纳不特定人参与的一种新艺术表现。

(二)视频游戏的历史和现状

真正的视频游戏专用机产生在70年代初。1971年,一个还在MIT(麻省理工学院)学习的叫Nolan Bushnell的人设计了世界上第一个业务用游戏机,这个街机游戏的名字叫《电脑空间》(Computer Space)。经过三十多年的发展,目前,视频游戏就像其它娱乐:电影,小说,音乐,和绘画一样是多元化的。比如说电影有动作片、 武侠片、爱情片、喜剧片、卡通片等等;视频游戏有益智游戏、探险游戏, 科幻游戏, 社会游戏, 运动游戏、 战争游戏, 特技游戏、角色模拟游戏、声乐游戏、 网络社交游戏、 网络群众角色模拟游戏等等。视频游戏大体上又分成电脑上玩的和电视上玩的两种主要类型。微软研究院已把视频游戏作为四大研究方向之一,比尔·盖茨称这是最好的投资。世界首富的市场看法足以表明,视频游戏市场是值得投资的新经济增长点。

二、视频游戏作品的法律定位

视频游戏作品是新科技发展下的产物,一个完整意义上的视频游戏作品不仅仅包括在计算机内运行的程序代码,展现在玩家面前那些五彩缤纷的画面,还包括在作品开发过程中所建立的各个阶段的技术开发文档,甚至还有为了增强动画效果而被授予了专利权的技术。从不同的角度看,它有时像一部电影,有时像一段程序,有时候一个技术成果。关于视频游戏作品所包含的专利问题,本文不作重点讨论,本文希望在著作权法的体系下探讨视频游戏作品的法律定位问题。对此问题,到目前为止,各国学者还没有得出一个共识。从上述表述可知,我们很难简单地把它归为某一种著作类型,而且各种著作类型受到的保护不尽相同,例如著作权的财产权范围,著作财产权的存续期间等都有所不同,因此确定视频游戏作品是哪一种类型,是讨论视频游戏著作的关键所在。

(一)视频游戏作品的可著作权性

要确定视频游戏作品是否具有可著作权性,也就是确定是否可用著作权法来保护视频游戏作品,才可以进一步探讨视频游戏作品属于何种著作类型。

《著作权法实施条例》第二条规定:“著作权法所和作品,指具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”美国著作权法第102条(a)规定:“受本法保护之作品系指原创之作者自己创作,不论固定于何种具体之媒体上。”由上述的规定,我们可知,著作权法保护的作品都必须具有原创性和固定性这两个要件。

1.原创性

所谓原创性,是指作者在未抄袭的情况下独立完成的作品,《著作权法实施条例》第二条规定:“著作权法所称创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。”视频游戏作品具有原创性,已经是一个事实,里面包含了大量的人物造形设计,动画,甚至程序,有些部分的创造已经达到了要对软件的可专利性进行特别讨论的地步,要达到最低程度的创作性是毫无问题的。

2.固定

我国《著作权法》及《著作权法实施条例》并未对“固定”的含义予以界定。依美国《著作权法》第101条定义指出:“由著作人授权将著作放入复制物或发音片,且足以恒久或稳定供他人感知;复制或以其它方法传播其内容而非暂时性的。”视频游戏作品在播放时的效果与电影以及类似电影的方法创作的作品是类似的,但是它们的工作机理是不同的,电影在播放时,所有要显示的画面都已经在胶片上了,这就是传统意义上的固定,而视频游戏作品的画面并不是事先就已经固定在某个媒介上的,在未播放时,它只是固定在介质上的程序代码或者是被数字化的影音文件,当然被数字化的影音文件可以被认为是一种存在方式,但视频游戏作品与传统的多媒体作品不同的是,它的主干是程序,而不是被数字化的图像或影音,它播放时不会把那一大堆普通人所无法识别的代码直接显示在屏幕上,它显示在屏幕上的是程序运行后的结果,在切断电源后,这些画面就不存在了。

当然这个问题在把视频游戏作品直接划为计算机软件这种作品类型的情况下,没有讨论的必要。但这里,我们先假定视频游戏作品是属于视听作品这一类型的(下文还要对此进行具体讨论),这样是不是说视频游戏作品是无法固定的?其实不然,美国著作权法中所描述的“足以恒久或稳定”是一个相对概念,众所周知,任何有形物都不是永恒的。我们可以合理的想像,在电源和其它硬件设备能够正常长时间工作的情况下,视频游戏作品的画面是“足以”恒定的存在的。而且,视频游戏作品有如同我国著作权法所保护的“口述作品”那样的被固定的可能性,如“拷屏”。

(二)视频游戏作品的归类

我国《著作权法》第三条规定,本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品(1)文字作品;(2)口述作品; (3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(4)美术、建筑作品;(5)摄影作品; (6)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(视听作品);(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品; (8)计算机软件;(9)法律、行政法规规定的其他作品。但到目前为止,科学技术还处于激烈变化的时代,还没有达到一种稳定的状态,作品的分类对著作权人行使权利还是具有实质意义的。那么,视频游戏作品应归为哪一种作品类型呢?在现有的法律框架下,能够进入人们视野的主要是以下几种,下文分别讨论之。

1.视听作品的保护模式

从近几年流行的游戏来看,有许多名噪一时的游戏都会将电影的拍摄手法运用到游戏中,使得游戏的品质与节奏感,犹如电影一般,根据1976年美国《著作权法》第102(a)的规定,美国在司法实践中将视频游戏按照“视听作品”给予著作权保护。因此美国市场上的视频游戏开发者也有意识地选择将视频游戏的视觉与声音部分按照视听作品进行著作权登记,而不是作为计算机程序来保护。在美国,即便两款游戏所采用的计算机程序不同,如程序所产生的游戏是实质相似的,就可以构成著作权侵权,日本的游戏产业后来居上,伴随着游戏产业的发展,日本的司法实践中产生了这类的案例。东京地区法院在k.k. NamcoV .Suishin kogyo k.k.一案中,第一次认为视频游戏可属于类似的电影作品。可见,在视频游戏行业发达的美、日两国,从保护著作权人利益的角度出发,都认为视频游戏作品应当归到视听作品范围内进行保护。

但是,应当注意的是,美国是典型的判例法国家,在认定视频游戏为“视听作品”时,都是从被他人侵权的角度归纳而得出结论,日本的相关案例也是个案认定,并不符合大陆法系国家设权保护的传统思路,这并不能表明视频游戏作品天生就是属于“视听作品”这一类型。

第一,视频游戏艺术的本质是:“虚拟的真实”(VirtualReality)。记得有过这么一句话:小说就是一种说谎。小说作者在构造小说中的虚构情节时,是处在超脱于现实世界里一言一行会带来相应后果这种状态,因此可以自由地异想天开。鲁迅先生也曾说过:“非有天马行空似的大精神,即无大艺术的产生!”从这个意义上说,小说、戏剧、电影甚至视频游戏都是虚幻的,都是谎言;可是就另一个意义上说,它们又代表着一定程度的真实。从这些艺术作品中我们了解到了创作者的幻想、空想和当他们的想象力自由驰骋时所想到的一些幻象。这些空想、想象与幻象,都是来源于创作者真实的感性生活中,包含了他们内心世界里宝贵材料的一些真相,从而使我们透彻地洞悉创作者的品格、心理与精神思想。歌德曾经说过:“每一种艺术的最高任务,即在于通过幻觉,达到产生一种更高真实的假象。”而视频游戏则超过了以往任何一种艺术形态,表现出一种前所未有的“真实性”,或者称为“虚拟的真实”。它可以将小说中描述的一场激烈的战争在显示器上由抽象的符号转变为血淋淋的无比“真实”的残酷画面,并让游戏者直接参与其内,或胜利,或流血失败,而不再是欣赏小说、电影时的那种第三方旁观者的身份姿态。因此可以说,视频游戏本质上就是一种前所未有的“虚拟的真实”。每一种艺术样式都有其艺术巅峰期,换句话说,每一个时代总有其代表当时文化、科技的主流艺术。从唐诗、宋词、元曲到明清小说、二十世纪的电影,可以看出艺术从本质上其实就是集中体现人生的美,尽管它在不同的年代表现为不同的艺术形态。而视频游戏是在飞速发展的高科技视频时代中产生的新兴艺术,带给了全世界的人们更高层次的艺术享受、更高层次的精神效用:娱情——励志——益智——养性。人们在游戏过程中看到自己的对象化了的本质,看到了美。如果说二十世纪是电影的世纪,那么未来的二十一世纪——笔者大胆预言——将会是视频游戏的世纪!

第二,从著作财产权的范围来看。视听作品(我国称为电影和以类似摄制电影的方法创作的作品)的一个主要的财产权是放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现的权利,放映权是与电影和以类似摄制电影的方法创作的作品密切联系的,传统的电影都有完整的故事情节,电影的内容和放映时间是不由观众决定的,即观众只能被动地接受,但是视频游戏作品不同,它继承了游戏的最突出的特点,参与性,游戏的时间长短,情节走向都可由参与者来决定,这在越来越多的战略类以及角色扮演类的戏中得到了体现,放映权与视视游戏作品显得格格不入。

第三,从保护的期限上来看,这里不得不先提到下文将要论述的计算机软件,在视听作品中,我国已发表的视听作品保护期是自作品首次发表后的第50年的12月31日,在视听作品中能独立行使著作权的剧本、音乐、美术作品可另行独自计算,在视频游戏作品中也有像视听作品那样可另行行使著作权的剧本、音乐等作品,但是它还有自己的特色——计算机程序,如果计算机程序都像视听作品那样都是以法人作品或职务作品为常态,那也就罢了,但是,由于计算机程序的特点,以一个或者一个以上自然人为主体开发视频游戏作品的可能性是很大的,记得当年知名的WPS文字处理系统,就是求伯君先生独自开发的。一般来讲,计算机程序与视频游戏作品所显示的画面是一一对应的关系,程序不能像剧本那样具有独立的著作权,这样就有可能出现程序的保护期与视频游戏作品的保护期不一致的情况,若不分青红皂白,把视频游戏作品一概视为视听作品,这对于那些希望凭借个人天赋创业的程序员来说是不公平的,视频游戏作品的本质是程序,是不可否认的。

第四,从权利的主体构成来看,传统视听作品的作者包括导演,编剧、作词、作曲、摄影,而视频游戏作品的作者的构成与视听作品相比有较大的区别,这种区别不是体现在作者的称谓上的,如果能够让两者一一对应那也没有讨论的必要,关键是有些作者是视听作品中所不存在的,主要是程序员,他是作品成败的关键,他的任务是在游戏设计师的指导下,运用程序将视觉设计师,等级设计师,音频设计师等成员创作的元素有机地整合到一个游戏平台上,以便这些元素发挥最大的效果,可以说程序员是视频游戏作品中当之无愧的作者。

最后,从权利的归属来看,传统视听作品的开发机制是由制片人出资,邀请各方认同的导演,演员,摄影师等人加盟剧组临时组成一个团队,在一定的时间内,完成视听作品的制作。由于投资巨大,且为了简化著作权关系,既利于权利保护,又便于行使,我国著作权法根据视听作品的制作规律和传统管理体制,规定导演、编剧,作词、作曲和摄影等作者享有署名权,其他权利由制作人享有。上述作者与制作人在财产权关系上,可以根据劳动合同解决。目前在视频游戏作品开发制作领域,在借鉴视听作品开发制作的基础上形成了两种主流模式,第一种模式是开发商与出版商合一型,这里的出版商可理解为视听作品中的制片人,一般都是财力雄厚的大型企业集团,如时代华纳,他们一般都有电影行业的背景,在这种模式中,出版商往往将开发商招至旗下,作为一个相对独立的开发部门来进行运作,开发部门内的成员就是出版商的雇员,他们与出版商的关系就是一种劳动合同关系,其开发的作品,一般也按照法人作品或职务作品处理。第二种模式是开发商与出版商各自独立型,开发商可以自行开发一些作品,也可以接受出版商的订单,根据出版商的要求开发作品,属于加工承揽性质的合同,这种模式属于委托作品,要由合同来约定作品著作权的归属,没有约定的著作权由受委托人享有。与传统电影制作那种资金、智力两者缺一不可的模式相比。视频游戏作品更加体现出智力密集型的特点,大量的投资实际上都投放在人力资源上了,而人力资源成本的弹性是很大的,尤其是那些还未成名但确实很有天赋的游戏设计师、程序设计师、视觉设计师组成的团队。他们可能并没有组成一个公司,而仅仅是一种合伙或者说因为志同道合而在一起工作的,即可能是自然人作品,也可能是合作作品,当然也可能是上文提到的其它种类的作品。

2.计算机软件保护模式

正如上文所述的那样,视频游戏作品只是计算机程序的一个类别,不管它的画面多么的精彩,情节多么的生动,背后都是有数以万计的程序行支持的,程序是视频游戏作品的灵魂。既然如此,是否就直接把视频游戏作品当作计算机程序进行保护算了呢?笔者认为,美日等国之所以将视频游戏作品当作视听作品进行保护是有其合理性的。

首先,视频游戏作品与传统的商业软件,如财务软件,ERP、CRM软件,和系统软件,如数据库系统软件和操作系统软件不同,后两者是凭借其数据处理功能来解决用户在生活、工作所遇到的问题。这类软件的操作界面虽然也作了些人性化的处理,但其目的还是为了让用户更方便的使用系统所提供的功能。而前者是通过程序来再现游戏设计师头脑中所构建的游戏,让用户置身于游戏之中,体验游戏给人们带来的快乐和刺激。从用户的角度说,也就是从市场的角度说,游戏作品能够在市场上占有一席之地,是由它能够长时间吸引用户的能力决定的,而吸引用户的一个最直接、最有效的办法,就是将画面制作得逼真、唯美,情节设计得引人入胜,跌宕起伏。这样厂商的利益才能最大化,体现出著作权的财产权本性。

其次,若用当作计算机程序进行保护,侵权者逃避法律制裁的可能性比当作视听作品进行保护时大得多。计算机程序被纳入著作权法体系进行保护,不断地受到学者的诟病,主要原因是,计算机程序没有其它受著作权保护的作品那样具有艺术性,或者可观赏性,毕竟程序代码是写给机器看的,而不是给普通人看的,对于大多数程序来说,侵权者完全可以根据视频游戏作品所显示的场景、情节、人物、道具编写出具有类似效果的程序。这在软件工程领域被称为“反向工程”,这里所说的“反向工程”与我们平常在知识产权领域的讨论的“反向工程”不完全一致,是一种广义的反向工程,不限于通过反汇编或反编译手段获得源代码,据笔者所知,在一些的软件企业中,就有组织程序员在观看类似应用软件操作过程后,根据其思路,编写出另一套代码完全不同的软件的情况,这在著作权法保护表达的原则下,完全是合法的。在不久前韩国Wemda公司诉上海盛大公司的《传奇世界》侵犯其《传奇2》、《传奇3》著作权一案中,大多数玩过这两种游戏的玩家都觉得这两款游戏很相似。但是,盛大公司抗辩中就明确提出其《传奇世界》的代码是用Delphi语言编写的,而韩国公司的《传奇2》《传奇3》是用C++语言编写的,并理直气壮的向法院提交了源代码进行比对。可以想象要按程序保护的思路,认定侵权的难度是何其之大?虽然程序代码从一种计算机语言翻译或另一种计算机语言,可以受翻译权的保护,但能同时精通两种程序代码的技术人员肯定不如既懂英语又懂汉语的人多,加上著作权法对算法不予保护,要认定各有数十万甚至数百万行程序的作品构成抄袭是很困难的,综上所述对于视频游戏作品来说选择计算机软件进行保护确实不是一个明智的选择。

可以说,把视频游戏作品归属于视听作品或者计算机软件进行保护各有利弊笔者认为,在原有的著作权法体系框架下,无法较为妥当的保护视频游戏作品著作权人的利益,这对视频游戏行业的健康发展是极为不利的,应当在著作权法的作品分类中,加入一个新的作品类型——视频游戏作品,或者扩大视听作品的保护范围,对有关视听作品的法规进行相应的修改,这样才能体现其自身的特点,便于对其进行理论研究,从而指导实践中日益增多的相关知识产权纠纷。

注释:

boy.367.电子游戏历史.http://www.bucuo.com.cn/detail/206092.html.2005年4月15日访问

解放日报.评论:游戏业在忐忑中享受花样年华.http://games.tom.com/1184/ 1186/ 200545-139301.html.2005年4月15日访问

董颖,邹唯宁,高华苓.视频游戏作品所包含的艺术类著作权.电子知识产权.2004(11).41.

吴冠军.第九艺术.http://games.tom.com/1184/1186/200545-139301.html.2005年4月15日访问.

刘春田.知识产权法.中国人民大学出版社.2003.99.