控制下交付的犯罪形态问题探讨

李 敏

摘要“控制下交付”系一种技术,即在一国或多国的主管当局知情或监督下,允许货物中非法或可疑的毒品或它们的替代物质运出、通过或运入其领土,以期查明涉及毒品犯罪的人。控制下交付犯罪形态的认定既要考虑保护公共利益的需要也要充分尊重犯罪嫌疑人的合法权益,既要考虑犯罪完成的客观可能性也要考虑犯罪嫌疑人的主观恶性。

关键词控制下交付 犯罪形态 未遂 既遂 中止

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-027-02

一、控制下交付的概念界定

“控制下交付”即“controlled delivery”在我国的习惯译法,我国台湾地区翻译为“监视下运送转移”。这一方法往往被应用于毒品犯罪领域。在毒品犯罪中,控制下交付是指“禁毒执法机构发现非法或可疑的麻醉药品或精神药物托运货物后,在涉案一国或几国主管当局知晓并监视下,仍旧让其出境、入境或过境,以期查明所有犯罪嫌疑人的一种侦查措施。”

“控制下交付”是侦破跨国跨地区有组织贩毒活动的有效方法,在1982年联合国麻委会第七次特别会议上被首次列为讨论对象。此后,各国在实践中不断探索完善,提出积极的建议和意见,并最终于1988年被联合国确认且认同为一种能有效提高跨国跨地区毒品走私犯罪侦破效率和效益的侦查方法,正式写入1988年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。根据《公约》的规定,“控制下交付”系指一种技术,即在一国或多国的主管当局知情或监督下,允许货物中非法或可疑的毒品或它们的替代物质运出、通过或运入其领土,以期查明涉及毒品犯罪的人。据此,控制下交付的属性应为一种秘密侦查手段或措施,属于侦查策略探讨的范围。

二、控制下交付犯罪形态问题的提出

由于采用了控制下交付手段,犯罪嫌疑人实施的犯罪行为便人为地被划分为两个阶段,即控制下交付实施前的犯罪行为阶段和控制下交付实施后的犯罪行为阶段。

在前一阶段,嫌疑人的犯罪行为处于一种自然发展的状态,如果这种状态一直持续下去,该犯罪行为的犯罪形态是容易把握的。在一般情况下,犯罪嫌疑人的犯罪行为由于其意志以外的原因被迫停止便成立犯罪的预备或者未遂,如果犯罪嫌疑人自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生便成立犯罪的中止,如果犯罪得逞便是犯罪既遂。

但控制下交付手段的采用打破了这一自然状态,使得犯罪在原本不可能继续进行下去的状态下处于侦破案件的需要和公益的目的而人为地继续下去。那么,这种情况下的犯罪形态该如何把握呢?显然,这种犯罪的犯罪形态是一种人为控制下形成的状态,如果我们按照其呈现的表面的犯罪形态去定罪量刑是不合适的。因为侦查机关的控制,会使犯罪形态的表象发生转化,比如从未遂发展成为既遂,而刑法中对既遂犯的处罚显然比未遂犯要重,这对于保护嫌疑人或者被告的合法权益是不利的,也有违司法的公正。这使得对控制下交付犯罪形态问题的研究成为必要。

再者,从我国司法实践的角度考虑,我国对于控制下交付犯罪形态问题的处理上没有做出细致明确的划分,而是一律认定犯罪既遂。笔者认为这是不恰当的,不能成为我们放弃探讨的理由。恰恰相反,我们应当通过对控制下交付犯罪形态理论上的认真研究以达到纠正司法实践中的不当或者错误之处的目的。因为认定犯罪形态关系到刑罚权的正当行使。国家设立刑罚的根本目的是在于通过惩罚已然的犯罪达到预防未然的犯罪的目的,但是应当注意刑罚的施加应当以罪责或应受谴责性为基础,只有准确认定犯罪形态才符合罪行相当原则,才能使刑事法律与宪法保障人权的体系一致。

三、控制下交付犯罪形态的认定

笔者认为,布控状态下犯罪形态的认定,应当根据犯罪是否可能真正完成进行判断,而不能按照犯罪行为停止时呈现的表象状态来决定刑罚的适用和执行。

(一)关于布控状态下犯罪既遂和未遂状态的认定

有学者指出,布控状态下犯罪构成既遂还是未遂,关键在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲实施的犯罪,由于犯罪在警方的控制之下,随时可以终止,是根本没有可能真正完成犯罪行为,故只能认定其构成犯罪的未遂形态。

布控状态下犯罪的未遂可以分为实行终了的未遂和不能犯未遂。一般说来,在布控状态下犯罪行为是可以实行终了的,因此多半属于实行终了的未遂。从这个角度看,布控状态下犯罪的处罚在大多数情况下应当按照实行终了的未遂进行,对应的量刑幅度应当是未遂里面较重的。

但是,按照犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准,非实态性的控制下交付又属于不能犯未遂。因为在非实态控制下交付情况下,不能真正完成犯罪行为,特定事实性障碍阻止了犯罪的完成,未遂仅仅制造了危险的风险。不能犯未遂的案件中,责任应当“根据行为人相信的情况”来加以判断,对实施违法行为的人一个较低等级的刑事责任。从这个角度分析,对于非实态控制下交付情况下的犯罪进行处罚时又应当按照不能犯的未遂处罚,对应的量刑幅度应当是未遂里面较轻的。

此外,关于非实态控制下交付犯罪的未遂形态的认定还有一个问题可以探讨:张明楷教授曾指出“只有当行为人主观上具有罪过,客观上实施的行为具有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应当认定为不可罚的不能犯,不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,并进行一定程度的抽象,站在行为时的立场,根据客观的因果法则进行判断。”这一观点是否适用于非实态控制下交付犯罪的情形呢?

非实态性控制下交付手段主要适用于违禁品流转犯罪,而此类犯罪最大的特点就是没有明显的被害人。比如,对于贩毒犯罪,其本身便属于一种无被害人型犯罪,贩毒人与买毒人之间并不存在具体的侵害对象。我国过去的司法实践中曾经就贩卖假毒品问题作出过司法解释认为,贩卖假毒品的行为应认定为贩毒罪未遂。但也有相反观点认为,刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康,就贩卖毒品罪而言,行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品还是其他物品,如果行为人所贩卖的是面粉等对公众非实态性物品,就既没有侵害公众的健康,也没有威胁公众健康,因而不构成贩卖毒品罪。

笔者对此观点持怀疑态度,特别是对毒品犯罪侵犯的法益内容有不同的理解,毒品犯罪会威胁或者损害公共管理秩序、社会风气等更为广泛的法益范畴。贩毒行为即使是对象不能的情形下,行为本身的危害性,特别是对公共管理秩序、社会风气的威胁,无论是从社会公众的角度,还是从一般人的客观判断出发,都是十分明显的。如果无视这种社会风险性,一味地强调实物贩毒行为方才构成犯罪,那么非实态性控制下交付的使用将变得毫无意义,因为使用控制下交付的最初目的就是抓获其他犯罪嫌疑人或者犯罪组织者,为了避免毒品流入社会而使用了非实态性控制下交付,这种出于良好的初衷而使用的无害控制下交付反倒放纵了拟要抓获的犯罪分子,控制下交付的有效性将遭到重大质疑。如果在这种实体法环境下,控制下交付将很难通过非实态性方式调包进行,因为即使存在监控不力、毒品流入社会,“侵害公众健康的危险”的可能,为了将来的定罪,侦查机关也不得不使用实物进行有害的控制下交付,这种制度安排恐怕严重有违立法者设置控制下交付制度的初衷。

此外,这种处断原则,也可能鼓励犯罪分子增加贩毒的数量,制造风险更大的犯罪活动,因为数量越大、风险越高,那么侦查机关在衡量相应风险后,就更倾向于非实态性控制下交付,而非实态性控制下交付又不受处罚。可见,不处罚贩卖假毒品的行为,可能在客观上鼓励贩毒人员增大贩毒数量,这种结果恐怕也是决策者在设定控制下交付制度的处断原则时需要考虑的一种可能性。

那么,在布控状态下就绝对没有可能出现犯罪的既遂状态吗?笔者对此持怀疑态度。如果侦查机关的布控失败怎么办?在布控失败的情况下,侦查机关对嫌疑人犯罪行为过程的控制实际上已经处于失控状态,此时,应当将实施终了的犯罪行为认定为既遂,按照刑法中对既遂犯的处罚标准定罪量刑。当然,如果在犯罪行为实施终了之前,毒品已经被替换,则仍应当按照不能犯未遂来处断。

(二)关于布控状态下犯罪中止的认定

我国《刑法》第24 条第1 款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”在布控状态下有没有出现犯罪中止形态的可能呢?笔者对此持否定态度。

从实然状态上讲,在控制下交付情形下,犯罪已经处于侦查机关的控制之下,也就是说,不管该犯罪行为在表象上是否实施完毕,在客观上已经没有出现其他犯罪形态的可能,犯罪形态只能是未遂,而不可能出现犯罪中止。当然,从有利于犯罪嫌疑人合法权益保护的角度出发,在犯罪嫌疑人并不知道其已经被监控的情况下,如果其主观上自动放弃犯罪或者行为上采取了较为主动的防止犯罪结果发生的行动,应将其作为从轻处罚的情节在量刑时予以充分考虑。因为在当时的情况下,犯罪嫌疑人主观上是仍然认为自己具有选择的意志自由的。如果在其犯罪过程中有类似犯罪中止的情形,就可以以此认定其主观恶性小,与一般的未遂犯应有所区别,在处罚时要从轻处理。

总之,笔者认为,在控制下交付犯罪形态的认定上既要考虑保护公共利益的需要也要充分尊重犯罪嫌疑人的合法权益。在认定具体犯罪的犯罪形态时,既要考虑犯罪完成的客观可能性也要考虑犯罪嫌疑人的主观恶性。只有这样,才能真正做到罪刑相适应,才能实现司法的公平公正价值。

注释:

吴红霞.初探控制下交付.湖南高等公安专科学校学报.2002(5).

黄维智.控制下交付法律问题研究.社会科学研究.2007(2).

按是否起用查获毒品以作诱饵的标准,可以将控制下交付分为实态性的控制下交付和非实态性的控制下交付。所谓实态性的控制下交付,是指侦查机关仍然以查获的真实毒品为诱饵实施的控制下交付。而所谓非实态性的控制下交付,是指将查获的毒品完全或部分取出和替代后所实施的控制下交付。

[美]乔治.P.费莱彻.刑法的基本概念(王世洲译) .北京:中国政法大学出版社.2004.235.

张明楷.刑法学(第二版).北京:法律出版社.2003.301,872.

程雷.控制下交付手段初步研究.http://www.civillaw.com.cn.