王老吉“夏枯草门”的法律警示

秦　磊

依据已废止的《食品卫生法(试行)》为基础制定的卫生部规章《禁止食品加药卫生管理办法》,批复同意将王老吉凉茶备案,未免让人对其合法性产生质疑。

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5月初,杭州消费者叶征潮声称,自己因长期饮用王老吉凉茶而出现胃溃疡,认为王老吉添加的一味中药夏枯草会加重胃寒病人的病情。

5月11日,在卫生部召开的新闻发布会上,中国疾控中心营养与食品安全所常务副所长严卫星在回答媒体提问时表示,王老吉的部分成分和原料确实不包括在卫生部公布的允许食用中药材名单之列。这引发了轩然大波,国内外媒体纷纷以“卫生部证实王老吉违法添加中药材”为题予以报道。

5月12日,广东省食品行业协会紧急召开新闻发布会,做出回应。据介绍,2005年,广东省卫生厅致函卫生部,通报王老吉传统饮料至今已有100多年的历史,同时通报已经组织专家对王老吉凉茶食用安全性进行评估,提出按照《禁止食品加药卫生管理办法》的规定,申请将王老吉凉茶备案。卫生部立即组织专家进行研究,专家同意广东省卫生厅对王老吉凉茶的审查意见。据此,卫生部于当年4月25日以《卫生部关于王老吉凉茶有关问题的批复》(卫监督发[2005]169号)同意将王老吉凉茶备案。

5月14日,卫生部新闻办公室称,王老吉凉茶是依据《食品卫生法》和《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定,依法备案和销售的产品。

LAW

1、媒体存在一定程度误读

严卫星作为中国疾控中心副所长,其行政职务和食品专家的身份,是不适宜代表卫生部对王老吉是否违法作出表态的,因为他不是卫生部的新闻发言人或行政执法方面的负责人。事实上,他的回答也并未涉及王老吉是否违法,只是表明王老吉确实添加了夏枯草,夏枯草确实没有列入卫生部食药两用名单。

但因媒体提问时已带有“非法添加”说法,且在全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作新闻发布会这一场景下,严的回答引起媒体误读为“卫生部证实王老吉违法添加中药材”也就不足为怪了。

实际上,王老吉从未否定过产品中添加有夏枯草成分,因为每一盒王老吉凉茶的产品外包装均明确标明其配料含有夏枯草等成分。

王老吉添加夏枯草到底是否违法?王老吉已取得质监部门的食品生产许可证和卫生部门的卫生许可证,只要当初王老吉在申报时将配方如实申报并经过法定部门审批同意,其在产品里添加夏枯草应是合法的。经过审批的添加与擅自添加完全是两码事,只有未经法定部门审批,才能定性为违法添加。即使夏枯草是不应当添加的中药材成分,只要当初是经过法定部门审批的,而王老吉并不存在骗取许可行为,责任也在法定部门审批把关不严上,而不应问责王老吉。

2、批复的合法性值得质疑

《食品卫生法》规定:食品不得加入药物。但按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料或营养强化剂加入的除外。卫生部和国家中医药局1987年10月联合发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定:在《食品卫生法》生效以前,传统上把药物作为添加成分加入,不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种,经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案,可以销售,销售地区不限。

卫生部同意广东省卫生厅按照上述规定,将王老吉凉茶备案的批复,也被有关媒体称为是王老吉的“免死金牌”。但这个批复的合法性值得质疑,真正管用的应是《行政许可法》和《食品安全法》。

《禁止食品加药卫生管理办法》系卫生部于1987年10月22日发布并实施,其性质应为国务院部门规章。《办法》第一条规定“根据《食品卫生法(试行)》第八条、第二十二条、第四十三条的规定,特制定本办法”,而《食品卫生法(试行)》是1982年11月19日由全国人大常委会公布并于1983年7月1日起试行,1995年10月25日《食品卫生法》公布并施行后,其已于同日废止。

换言之,《禁止食品加药卫生管理办法》的立法依据早已废止,而卫生部也没有在《食品卫生法》施行后对该《办法》作出相应的修订。2005年4月25日,卫生部作出批复同意广东省卫生厅按照《禁止食品加药卫生管理办法》规定将“王老吉凉茶”备案时,《食品卫生法(试行)》已废止9年半了。虽然该《办法》本身并未被明文宣布废止,但依据已废止多时的法律为基础制定的卫生部规章作出批复,未免让人对其合法性产生质疑。

上述质疑还可理解为立法瑕疵,而广东省卫生厅按照《禁止食品加药卫生管理办法》对添加夏枯草成分的王老吉予以批准、卫生部同意备案的具体行政行为却应视为违法。

《行政许可法》于2004年7月1日正式施行,根据该法第十四条的规定,法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可,省级政府规章可以设定临时性行政许可,而国务院部门规章则无权设定行政许可。而根据《禁止食品加药卫生管理办法》的相关规定,王老吉如果添加夏枯草等成分后,不经过广东省卫生厅批准并经卫生部备案,是不允许销售的。显然,广东省卫生厅的批准和卫生部的备案完全属于行政许可性质,符合《行政许可法》第二条“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”的规定。

如此,既然广东省卫生厅的批准和卫生部的备案都应为行政许可性质,时间又在2005年,就必然要遵守《行政许可法》的规定。《行政许可法》规定国务院部门无权设定行政许可,其第八十三条第二款更规定“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行”,《禁止食品加药卫生管理办法》作为卫生部规章,其第七条设定的行政许可项目违反了《行政许可法》,必须在2004年7月1日起停止执行。广东省卫生厅、国家卫生部于2005年仍对王老吉添加夏枯草行使批准和备案职能,严重违反了《行政许可法》的规定。

3、王老吉何以应对

作为中国凉茶业的领军企业,王老吉生产的凉茶含有中药成分夏枯草,而《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件一中明确载明了既是食品又是药品的物品清单,夏枯草未列其中。可见夏枯草应被列为一种纯中药,而非既是食品又是药品。

《食品卫生法》并未直接对“在食品中添加药品”设定罚则,仅第四十二条规定:“违反本法规定,生产经营禁止生产经营的食品的,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,并销毁该食品,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的,吊销卫生许可证。”而王老吉是经过有关法定行政部门许可生产的食品,故不属于“禁止生产经营的食品”,不能依此进行处罚。

《食品安全法》已于2009年6月1日施行,其明确规定按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布,还直接规定了食品生产经营者在食品中添加药品的法律责任。该法第八十六条规定:“食品生产经营者在食品中添加药品的,由有关主管部门按照各自职责分工,没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额二倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。”

实际上,届时如果消费者选择行政诉讼等手段,将让王老吉和有关行政部门更加陷入尴尬。如向食品生产主管部门举报王老吉违法添加药品成分,要求按《食品安全法》的上述规定进行查处,如果有关部门不查处,即可向法院起诉有关部门行政不作为。

面对《食品安全法》,王老吉何以应对?其一,王老吉应要求卫生部在6月1日前将夏枯草列入食药两用名单并发文公布;其二,如果没有做到这一点,王老吉可以援引《食品安全法》第一百条规定“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的,该许可证继续有效”等条款来保护自己。王老吉可以辩称添加夏枯草进行生产是依法经过行政许可的,不属于违法生产行为,所以不应受到处罚。而有关主管部门却陷入两难,不组织查处自己违法,组织查处了自己也违法。

然而,一旦原来发放的许可证到期,夏枯草仍未被列入食药两用名单,王老吉恐怕就得停止在产品中添加夏枯草了。