论证明责任分配的原则与适用

吴小敏

摘要：如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现，必须根据该法奈规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。法官在案件事实真伪不明时，目对事实主张的真实性的怀疑，所生之不利后果裁决由一方当事人承担，此为证明责任所要解决的问题。

关键词：规范说；权利阻碍规范；代位物

中图分类号：G633.26 文献标识码：A文章编号：1672-3198(2009)14-0228-04

1案例简介——问题的说明

中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；

①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。

2证明责任的基本内涵

民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现。必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存在与否真伪分明。则可以由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况。即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予以裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，因此在民事诉讼中，要么对被告作出判决。要么驳回诉讼。法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。

2.1语境的选择：规范说

证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(Die Normentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权

利归于消灭的规范。因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。

2.2证明责任的双重含义

我国的证明责任是德国法上的概念，于19世纪末经日本传入我国。“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中，证明责任被写作‘Beweislast”。“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，‘Beweislast'一词包含双重含义；其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……”

一般认为，第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任，而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此为客观证明责任的规定。另外《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，此为主观证明责任的规定。主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联，本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。它更多地牵涉到客观证明责任。因此本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。

3客观证明责任在抵押权实现中的分配

3.1“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实

我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立，于第三章规定‘合同的效力”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存在一定的争议。《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。从客观证明责任的构成上看。主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。

《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。学者一般认为，这里的“依法”应当指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件应当为《合同法》第44条所述的“依法”。“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同之‘依法时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。

证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。此即采用了罗森贝克的规范说。按照规范说的观点，合同生效并不是权利产生规范之要件事实，而是将合同生效之反面——合同不生效力的诸种情形，作为权利阻碍规范之要件事实。即并不是积极正面规定合同的生效要件。而是从消极负面规定合同不生效力的要件。因此，“主张契约请求权者。仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立，且其主张的请求权，属于契约内容，而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。相反地，一方若主张契约请求权，他方不否认契约成立，唯主张契约有无效或被撤销等情事，即主张效力阻却事由的存在，原则上，他方应就效力阻却事由负举证责任”。

综上，在实现抵押权的诉讼中，依照我国《证据规定》，抵押合同的成立和生效均应由主张抵押权的一方加以证明。立法者将抵押合同生效作为权利产生规范予以规定，直接导致主张权利一方当事人证明责任不合理的加重。

3.2因抵押代位物而引起的证明责任分配

抵押物毁损、灭失或者被征收将直接影响抵押权的实现。另外，主债权上担保方式的多寡也将导致抵押物毁损、灭失或者被征收后的证明责任分配不同。如果主债权上仅有一个抵押担保，则涉及到抵押物是否毁损、灭失或被征收的证明责任、是否有代位物的证明责任、代位物范围及价值多寡的证明责任。如果主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，则除了涉及到以上三类证明责任外，还涉及担保责任承担顺序的证明责任。

(1)主债权上仅有一个抵押担保的证明责任分配。

我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。《物权法》第174条规定：“担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等。担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从民事实体法上分析。基于抵押权的物上代位性。若抵押物毁损、灭失或者被征收，则担保物权人可以就代位物优先受偿。但从抵押权人实现抵押权的程序上看，至少需要解决三个问题：第一，抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收，应当由谁承担证明责任；第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否有代位

物，应当由谁承担证明责任；第三，代位物的范围及价值是多少，应当由谁承担证明责任。

第一，关于抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收的证明责任分配。

依据罗森贝克的规范说，“证明责任分配原则是。‘如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件。”依据《物权法》第174条，担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。对抵押权人而言，此为权利产生规范。但并不能因此得出结论说担保物是否毁损、灭失或者被征收的证明责任由抵押权人承担。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值。或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”此条将维持抵押财产价值规定为抵押人的义务，抵押物价值的减少对抵押权人是一种不利后果。若抵押物灭失且没有代位物的，可导致抵押权的消灭。故就抵押物的毁损、灭失或者被征收本身，对抵押人来说是一种有利状态。应当由抵押人就抵押物是否毁损、灭失或者被征收承担证明责任。并提供抵押物毁损、灭失或者被征收的原因，若抵押人未提出证据证明抵押物已经毁损、灭失或者被征收，则视为抵押物未毁损、灭失或者被征收，抵押人应当承担提供抵押物的责任，

第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物直接影响到抵押权人抵押权的实现。故若抵押权人欲引用物权法第174条就抵押物的代位物主张权利，似乎要证明代位物的存在。但证明责任如此分配。事实上已经剥夺了抵押权人就代位物行使抵押权的权利，抵押权人很难证明代位物是否存在。依规范说。可以通过法律上的事实推定来完成代位物是否存在的证明过程。“所谓法律上的事实推定是指，法律规定以某一事实的存在为基础，据以认定代征事实存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否灭失及灭失原因的证明责任归抵押人。如果抵押物灭失的原因能够得以证明，那么代位物是否存在的事实亦可以通过法律上的事实推定得以证实。如果抵押物是因第三人侵权而毁损、灭失的，则第三人有提供代位物的责任；如果抵押物被征收的，则根据《物权法》第42条的规定，征收人有提供代位物的责任。另外，《物权法》第191条第二款规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，据此，抵押人亦不得放弃取得抵押财产代位物的权利。

综上，是否存在代位物的事实可以通过抵押财产灭失的原因进行法律上的事实推定予以证实。该证明责任事实上分配给了抵押权人，若抵押人认为代位物不存在的，可以通过提供反证推翻这一推定。

第三、在抵押物毁损、灭失或者被征收后。代位物价值的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，如果代位物范围业已被证明确定，则代位物的价值可以通过拍卖、变卖或折价予以确定。但如果代位物的存在是通过法律上的事实推定予以证明的，则就涉及到了代位物价值的确认问题。代位物价值的大小同抵押物消灭的原因关系密切，该问题亦可以通过前述法律上的事实推定予以证明，抵押人亦可以通过提供反证来推翻这一推定。

(2)主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保时，担保责任承担顺序的证明责任。

如果一个主债权上有多个担保方式存在，会涉及到实现担保的顺序问题。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。当主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，且当事人对实现担保的情形没有约定的，在债务人隐匿抵押财产时。债权人是否可以以找不到抵押财产为由。要求保证人直接承担保证责任。《物权法》第176条规定，有债务人提供的抵押担保的，必须先就该抵押实现债权。此种情形下，债权人如果放弃前一顺序担保的，后一顺序保证人在放弃的范围内免除保证责任，此将导致债权人失权的后果。债务人隐匿抵押财产并不当然导致抵押权的消灭，故此种情形下，债权人不能直接要求保证人承担保证责任。但如果抵押物灭失且没有代位物的，将导致抵押权的消灭，此时债权人可以要求保证人直接承担保证责任。根据规范说，如果债权人主张抵押权因没有代位物而消灭，则抵押物消灭且没有代位物的证明责任应该由债权人承担，保证人没有证明抵押物没有消灭或虽然消灭但有代位物的责任。

4案例分析——问题的解决

4.1原告诉讼中的证明责任分配

(1)郑州某支行与被告杨某之间的证明责任分配。郑州市某支行需要证明其与杨某之间的借款合同成立并生效、杨某有逾期未还款的违约行为、杨某逾期未还款的数额。郑州市某支行对杨某主张抵押权需要证明双方之间抵押合同成立并生效。

(2)郑州某支行与被告张某之间。郑州某支行需要证明其与张某之间存在保证合同且合同成立并生效。若郑州某支行主张张某直接承担保证责任。则其需要证明作为抵押物的A型汽车灭失且没有代位物存在。

4.2被告辩称中的证明责任分配

(1)案件被告张某主张保证合同属于重大误解。《合同法》规定，因重大误解而订立的合同为可撤销、可变更的合同，其可以阻却对方对合同权利的主张。依规范说，适用权利阻却规范的当事人应对该规范的适用承担举证责任。故该案中，张某应对是否存在重大误解承担证明责任。

(2)张某诉称：郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同，抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权，被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。张某诉称据以引用的条文为《物权法》第176条，该条适用的前提为债权人和债务人之间有抵押合同的存在。《物权法》第176条亦为权利阻却规范，由主张适用该规范的一方当事人对该条的适用承担证明责任。该案中，张某需要证明原告同债务人杨某之间存在抵押合同。但该抵押合同的存在已经由原告在起诉书中予以说明，故应当视为自认，张某因原告的自认而完成了此证明责任。

(3)张某辩称：张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。在借款同纠纷未经审判，并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。一般保证的保证人具有先诉抗辩权，此抗辩权所涉条文为《担保法》第17条第2款，亦为权利阻却规范，故张某应当对保证方式为一般保证承担证明责任。

5结语

从我国目前的研究现状看，证明责任问题一直是诉讼法学学者研究的课题，民事实体法学者研究甚少。但从客观证明责任的基本内涵看。客观证明责任本质上是实体法上的一种风险负担的规则，其从法律关系的构成要件出发。对法律关系所涉风险予以分配。民事理论界及立法界对客观证明责任的忽视，导致实践中证明责任运用的混乱。直至最高人民法院颁行《关于民事诉讼证据的若干规定，此种状况才稍稍好转。但即使是《证据规定》本身也存在众多的不合理的规定，如本文所提到的《证据规则》第5条对于合同成立及生效的证明责任的分配，加大了主张合同权利一方当事人的证明责任。脱离民事实体法很难将客观证明责任系统化，应当将客观证明责任“从单纯研究具体的证据提供责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域。”建议民法理论界将客观证明责任的研究纳入理论研究范围，从法律关系的构成要件上考虑客观证明责任的分配。