关于完善集体建设用地流转市场配置的法律思考

孙　博　温静芳

◆ 中图分类号:D922.3 文献标识码:A

内容摘要:十七届三中全会为集体建设用地入市流转提供了政策导向,但鉴于现行法律制度上的障碍和流转配套机制的缺失,集体建设用地入市仍是困难重重。文章指出,应对相关的法律制度进行修改,并完善集体建设用地流转市场的配套机制。

关键词:集体建设用地 流转市场 配套机制

十七届三中全会一项重大的举措就是决定建立严格规范的农村土地管理制度,集体建设用地可以直接入市,打破了以所有制性质屏蔽集体建设用地进入市场的制度障碍,为实现集体土地与国有土地同地、同价、同权,建立城乡统一的建设用地市场提供了政策空间,对于农民以土地权益合法分享工业化和城镇化成果提供了政策支持。但由于我国现行法律制度上的障碍和流转配套机制的缺失,建立健康有序的农村集体建设用地流转市场仍显力不从心。基于此,本文从健全内部法律制度供给和构建外部流转机制入手,探讨了农村集体建设用地流转市场配套机制的完善策略。

健全内部法律制度供给

(一)界定农民集体以明确集体建设用地所有权的主体

依据我国《土地管理法》第十条和《物权法》第六十条规定,集体土地属农民集体所有,代表农村土地所有权的主体可以是村民小组,也可以是村集体经济组织,还可以是乡(镇)集体经济组织。“一般说来,农民集体这样一个集合概念,除非推行全民公决式的管理模式,在所有权行使问题上,它往往只有名义和抽象的意义,很难成为实践层面上的市场主体。”集体所有土地的主体虚置,必然带来责权不清、处置无度和权力寻租以及分配关系的模糊混乱等问题。

本文以为,农村土地的所有权主体代表应确定为村民小组。主要理由如下:实践中村民小组占有最多的集体土地;村民小组对于屏蔽各种侵犯产权行为(大部分是行政干预)比较有利;村民小组相比乡镇集体和村集体人数要少,有利于强化农民个人的所有权意识,提高生产的积极性和创造性;从地方试点经验来看,以村民小组为代表的集体土地所有者,在集体行动上容易达成共识,行动易于取得一致,利益分享更为充分,组织成本更小。

(二)界定公共利益以保护集体建设用地所有权的客体范围

我国《土地管理法》第二条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依第二条的规定,禁止任何单位和个人非法转让土地,国家也只能基于公共利益的需要征收或征用土地。但依第四十三条的规定,任何单位和个人进行建设,不论是否以公共利益为目的,都必须使用国家所有的土地和国家征收的原属于集体的土地。即国有存量土地不能满足商业用地的情况下,只能通过国家征收集体土地加以解决。

法律条文之间的相互矛盾,使国家征收成为了土地“农转非”的惟一渠道。而不加限制的国家征收不仅缺乏法律上的正当性,而且还损害了失地农民子孙后代的利益。考察各国征地方面的立法,为防国家权力不当侵害私权,均以“公共利益”作为征地的惟一理由。我国立法上也应当将土地征收的目的限定为“公共利益”。鉴于公共利益具有内容可变性、发展性等特点,建议我国的立法方式采用概括兼列举式,对实践中已经得到公认的公共利益采用列举的方式在法律中明确规定,其他的可以通过司法机关来最终决定是否属于公共利益。对于非公益性的项目建设用地,按照规划用途和市场规则,集体建设用地可以与国有建设用地一样的方式进入市场,使两种不同所有制性质的建设用地实现真正意义上的平权。

(三)完善集体建设用地所有权权能以实现所有权的平等保护

《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见,国家土地所有权与集体土地所有权都是平等的所有权,集体土地使用权也可以依照法律的规定转让。但依我国现行的法律规定,集体建设用地所有权的权能是受到极大的限制的。

如从《土地管理法》第四十三条规定看,集体建设用地的最终处分权属于国家。该法第六十条和第六十三条只规定了两种集体建设用地流转形式:一种是兴办乡镇企业或以土地使用权入股联营等形式共同举办企业的、建设村民住宅、建设乡(镇)村公共设施和公益事业;另一种因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。明确禁止集体建设用地以出让、转让、出租的形式流转。这就使得集体建设用地的使用权能的行使受到严重的桎梏。另外,根据我国《担保法》第三十四条、《物权法》第一百八十三条和第一百八十四条的规定,我国农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押,宅基地使用权除与乡(镇)、村企业的厂房等建筑物同时抵押外,不得单独抵押。对集体建设用地抵押权的限制,使土地自身的融资功能难以发挥作用,必然使人对集体建设用地的开发和利用产生顾虑,并影响其进入市场流转。

现行法律的规定限制了集体土地所有权的完全性,应在立法上对农村土地所有权的不完全性进行修正,完整其权能,真正地实现国家土地所有权与集体土地的所有权的平等保护。

构建外部流转机制

(一)完善国家宏观调控下集体建设用地入市的前置程序

农民集体建设用地使用权直接实行市场化配置绝不是单纯的民事财产的市场交易,而是关系到社会的公共利益,其间国家的宏观调控必不可少。主张在公共利益的范围以外的建设用地国家不再征收,而是允许集体建设用地使用权直接入市,这只是说该建设用地的使用目的不是直接为了公共利益,但并不意味着集体建设土地使用权的入市本身与公共利益无关。农民集体建设用地使用权入市的本身是直接关系公共利益的,它关系到耕地的保护,关系国家粮食生产安全和土地生态安全,关系国民经济的可持续发展。特别是在我国人多地少、耕地后备资源严重不足、人地矛盾十分突出,耕地保护形势日益严峻的趋势下,农民集体建设用地使用权的入市问题首先是关系公共利益的重大问题,不能因为农民集体享有土地所有权,就认为政府就不能对其土地使用权的流转予以必要的限制。

在国家垄断土地市场,对土地征用实行严格审批的制度下,乱占耕地、滥用土地的问题也十分严重,经多次专项治理,尚难抑制耕地锐减的势头,若在国家允许农民集体建设用地直接入市的同时,取消国家的审批制度,听任农民集体建设地使用权直接入市,就会助长乱占滥用土地的行为,造成耕地锐减和经济过热,损害国民经济的可持续发展,损害城市和乡村社会的协调发展。

因此,应采取国家宏观调控下的允许农民集体建设用地使用权直接入市的制度,即对农民集体建设用地使用权的流转规定严格的入市条件,对其交易价格、流转量、用地目的等方面的合理性进行审查,以政府指导价格为基准对其交易作出批准与否的决定,对于价格投机、大量持地待赚的,或者交易明显损害集体成员利益的,或者用地目的有损公共利益,或造成宏观经济秩序不利影响的集体建设用地使用权流转不予批准,这样才能较为有效地进行市场管理,实现节约土地、严格保护耕地和进行宏观调控的目的。

(二)建立完善的集体建设用地交易市场及配套中介机构

集体建设用地入市,交易市场的建立必不可少。可借鉴国有土地市场建设的经验,将集体建设用地使用权流转市场分为一级市场(首次流转市场)与二级市场(再次流转市场)。一级市场是指土地所有者与使用者之间的流转市场,是集体土地所有者将集体建设用地使用权让于土地使用者而形成的市场,可以采用出让、租赁、作价入股等流转模式;二级市场是土地使用者与土地使用者之间的流转市场,是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人将余期的土地使用权进行转让、出租或抵押的行为,可采用转让、出租、抵押等流转模式。对这两个不同层次的集体建设用地使用权流转,应采取不同的运作和管理程序,分别加以规范,以实现集体建设用地使用权在初级市场的合理利用和集体建设用地使用权在二级市场的合理流转。

为规范集体建设用地使用权流转,还应当建立相配套的集体建设用地使用权交易的中介组织,建立土地使用权市场信息、咨询、预测和评估等服务系统,使服务专业化和社会化,具体来讲,主要有以下方面:土地投资经营公司。作为土地流转的交易中介,专门从事进入市场的土地使用权的交易活动;土地评估事务所。通过事务所评估,确定土地的价格,为土地流转提供合理的数量界限;土地银行或者土地融资公司。从事土地抵押业务和土地储蓄业务,对放弃土地使用权的农民给予低息或者无息贷款,以便其从事第二、第三产业;土地保险公司。从事土地投资、经营业务的保险活动,同时也给出让土地使用权的农民提供新职业的培训费、养老金,它还可以通过收受预期抵押并将其出卖、变卖等活动,来充当土地交易中介组织;委托代理机构。主要从事收购那些经营能力减弱者的土地,转租或者转卖给那些经营能力强的农民,通过这种活动促进土地的流动和集中。

(三)启动土地监察立法程序以强化土地管理职能

目前,在我国政府部门权力相对集中,且是由政府主导制定农村集体建设用地使用权流转方案的情况下,这种政府相关部门为自己设定审批权力的做法,既侵害了农民利益,也容易滋生新的腐败现象。因此,要采取以下措施健全行政监督机制:

完善行政监督的法律机制。由于政府的行政权力既广且大,又有自由裁量权,应从实体法对其权利和责任加以明确划分,同时从行政程序法上对其权力行使的方式、程序等加以规范。此外还要给予相对人充分的诉权,使行政方赔偿因违法行为而造成的损失。

完善行政机关内部监督。除了一般的层级监督以外,要特别加强审计监督,对行政部门在业务活动中的财务收支及经济业务活动进行审查和监督。

通过公开制度发挥公民和新闻媒体监督的强度。要加强行政工作过程的公开性和透明度,特别是要加强农地转用的依据——土地利用规划和农地转用的重要途径——征地行为的公开性,引入公告和听证程序,使该过程具有交互式的特点,既能吸收来自公众实践中的意见,同时又让公众在参与中受到教育,从程序上保障农民的知情权、参与权以及监督权。

参考文献:

1.廖小军.中国失地农民研究[M].社会科学文献出版社,2005

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