明星代言虚假广告法律责任分析

于文波

提要 日前，“三鹿”事件成为民众普遍关心的热点问题，随之进入人们视野并引起广泛争论的还有明星代言虚假广告的法律责任问题。笔者认为，明星代言虚假广告应当承担法律责任。根据现行的法律规定，可以直接要求明星代言人承担法律责任的，我们选择侵权法律责任。而按照法律规定无法要求其承担责任的，应该借鉴国外的法律规定，尽快完善、修改我国相关的法律规定，以求最大限度保护经济秩序和广大消费者的合法权益。

关键词：明星代言虚假广告；法律责任

中图分类号：D9 文献识别码：A

一、事件回顾

2007年12月开始，三鹿集团接到消费者食用三鹿奶粉而感到不适的报告，6月发现有异常，8月2日向石家庄政府做报告。石家庄政府接到报告后，9月9日向河北省政府报告三鹿奶粉问题，引起了社会巨大的轰动。相关部门的调查结果显示，三鹿奶粉中含有对人体有害的三聚氰胺，有大量婴幼儿食用三鹿奶粉之后，肾出现问题。一时间，三鹿奶粉成为人们关注的焦点问题，在社会上产生了很大的影响，“三鹿”事件由此产生。事件中生产者、销售者和明星代言人法律责任的讨论再一次展开。

二、我国明星代言广告现状

如今，广告对商品销售的巨大作用越来越为商家所认同，于是，每天的广告以铺天盖地之势进入我们的生活。商家也日益倾向利用明星、知名人士的社会效应来为其做产品代言，明星为商家作宣传、赚取巨额广告费的事情越来越多。伴随着广告业的迅猛发展，虚假广告也层出不穷，严重扰乱了市场经济秩序，也严重侵犯了消费者的合法权益。

近年来，明星担任代言人的虚假广告频频曝光，受害者提起诉讼几乎都以败诉告终，原因在于没有相应的法律依据追究明星的责任，只能无奈地给以道德上的谴责。北京消费者协会不断接到这方面的投诉，也曾就此公开致信明星、名人，规劝其慎做广告，但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命权换取钱财。通过对现状的分析我们可以看出，目前明星代言虚假广告存在的主要问题是混乱的明星代言虚假广告遭遇法律空白。

三、代言人的法律责任分析

这里，我们可以分两种情况来分析：

第一种情况：如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，或者在并未使用产品也不知产品真实效果的情况下就按广告商的要求“信口开河”，大肆宣传产品子虚乌有的功效的，就构成故意。根据共同侵权的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，可以追究广告代言人的责任。因此，如果能判断代言人和广告商是相互串通的，确定其承担法律责任是比较简单的，但在这种情况下，要真正追究其责任也是很困难的，因为原告一定要证明，代言人要么与广告商串通，要么明知广告虚假而仍坚持代言，这些方面的证据很难获得。至于实践中应该如何追究其责任，本文不作讨论。

第二种情况：明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否应该承担责任。我们借鉴民事侵权的构成要件来分析，民事侵权的构成要件一般认为有：

1、损害事实。大量的消费者购买问题奶粉，并且出现多种症状，严重的还有死亡的，所以，损害事实是客观存在的。

2、当事人有过错。关于行为人的过错，这里需要严格区分，如果行为人即明星代言人主观上具备故意或过失的心理状态，就可以说其存在过错；然而，现实生活中，明星所代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断产品是否有问题，确实有很大的困难，我们也无法得出代言人存在过错的结论。

3、行为的违法性。这一点无法从明星代言的行为中体现出来，因为按照目前的法律规定，明星代言并未被法律所禁止，是一种合法的商业行为。

4、因果关系。即过错与损害事实之间存在因果关系。我国法律中的因果关系一般是直接因果关系，即违法行为是引起损害事实的直接原因。我们不能得出这样的逻辑，即因为明星代言，所以奶粉出了问题进而影响到消费者的生命健康。

可见，在这种情况下追究明星代言人的法律责任存在障碍，维护消费者的合法权益也十分困难。

四、应该采取的措施

通过以上分析，我们可以得出结论：上述第二种情况下的明星代言不符合我国民法中关于承担侵权民事责任的构成要件。这时，广大的消费者应该如何维护自己的合法权益呢？有关部门又应该怎样做呢？

（一）借鉴其他国家关于广告代言的法律规定。国外对明星广告的监管方式和处罚力度值得借鉴。在美国，代言人必须是代言产品的真实使用者；否则，代言人会被重罚。美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者；否则就会被重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。歌星帕特布恩就曾因在一则粉刺药霜广告中做了假证，被美国联邦贸易委员会抓获并承担了法律责任。在日本，虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响，本人需向社会公开道歉，将会在很长时间得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。在欧洲，虚假代言人将面临牢狱之灾。受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。加拿大《广告标准准则》第七条规定：代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。可见，名人在海外是没有所谓“特权”庇护的。

对于明星代言广告，我们可以借鉴美国、法国、日本、加拿大等国家的做法，规定明星需对其代言产品的真实性承担责任，代言人必须是其代言产品或服务的实际使用者，违背这种义务将承担相应的法律责任。

（二）完善、修改我国广告法的相关内容，更好的保护消费者、社会公众的合法权益。根据我国现行法律规定，即便被认定为虚假广告，明星代言人一般也不承担法律责任。广告法规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。代言广告中，名人既不是广告主，又不是广告经营者、广告发布者，所以即使是虚假广告，按照现行广告法，也难以追究广告代言人的法律责任。然而，代言人作为一个独立的民事主体，在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体，是广告的重要参与者。名人代言广告，获利颇丰，而代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，就相当于从消费者那儿获得了利益。如果被证明其所代言的是虚假广告或者违法，又无法追究其法律责任，将导致权利义务的不对等。因此，根据公平原则，广告代言人应对消费者承担一定的义务。所以，笔者建议在修改广告法的过程中，扩大广告责任主体的范围，规定虚假广告的代言人和广告经营者、广告发布者承担连带责任。

（三）加强监管，加大执法力度，增加惩罚力度。一个良好有序的监管环境对预防虚假广告的产生是至关重要的，而我们现在这方面的监管存在有法不依、执法不严的问题，针对这些问题，应该加强监管、加大执法的力度。目前的惩罚力度也不足以对代言虚假广告起到惩戒作用，所以，应该增加惩罚力度。

此外，建立广告预审制度以预防虚假广告的产生、建立公益诉讼制度、加强明星代言人的自律、提倡理性消费也是解决问题的有效途径。

总之，通过前文的分析，我们知道，只要能够证明明星代言广告属于虚假广告，或者证明其宣传的产品属于伪劣产品，我们就可以追究其代言人的法律责任。针对目前我国法律规定对于此问题的空白，我们应该借鉴其他国家的法律规定，尽快补充、完善我国相关的法律规定，更好地发挥法律的预防和惩戒功能，以求更好地保护消费者和社会公众的合法权益。

（作者单位：天津广播电视大学）

主要参考文献：

［1］周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004.4.

［2］陈丽莉.虚假广告代言人的法律责任探讨[J].法制与社会，2008.2.

［3］张琦.虚假广告及其治理对策[J].社科纵横，2006.11.

［4］马慧鹃.论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师，2006.6.