确立我国登记离婚限制性条件之探讨

刘春霞　白　云

摘要：登记离婚制度反映了婚姻当事人婚姻意思自治的现代法治精神，具有程序简易，离婚协议易于自愿履行等特点。但我国的登记离婚制度规定过于原则化，缺乏可操作性，易产生虚假离婚，草率离婚等现象。确立我国登记离婚限制性条件，与国际社会的普遍实践相结合，是我国婚姻立法的当务之急。

关键词：登记离婚；虚假离婚；限制性条件

中图分类号：DF55文献标志码：A文章编号：1673－291X(2009)05－0177－03

获得一桩美满婚姻是人生最伟大的成就之一。我们必须在婚姻中投入与我们在事业中投入相当的或更多的心血。成功的婚姻会激励我们，使我们更有可能在其他方面取得成功，而一桩不好的婚姻或一系列不好的婚姻会使人身心疲惫，精力耗竭，并且还会在生活的其他方面造成损害。离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段，离婚本身对婚姻当事人就是一种伤害，如果采取诉讼离婚的方式，可能又会对当事人造成第二次伤害。从倡导文明、理性、冷静的离婚观，避免讼累的角度看，登记离婚较之诉讼离婚，有很大的优越性。

一、登记离婚的概念

登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。法律将登记离婚这一法律行为予以规范化，即规定了一定的条件和程序，便形成了登记离婚制度。登记离婚与诉讼离婚相比，是一种比较自由、合理的离婚方式，在适用中，这种离婚方式不追究离婚的具体理由和婚姻生活的细节，程序简易、便捷，有利于保护个人的隐私权并能缓解和消除婚姻当事人的敌对情绪，是一种较先进的离婚制度

在我国，登记离婚习惯称为协议离婚、两愿离婚。但严格而言，登记离婚和协议离婚是有区别的，登记离婚是和诉讼离婚相对称的，这是从离婚的程序的角度，对离婚作的分类，登记离婚是按行政程序解除婚姻，而诉讼离婚是按诉讼程序解除婚姻。协议离婚是和判决离婚相对称的，二者是从解除婚姻关系的方式的角度所作的分类。在国外，协议离婚制度始于1804年法国民法典，到目前，有10多个国家和地区承认这一制度，在具体操作上各国还有所不同，有的国家规定，协议离婚依行政程序办理，有的国家则规定，协议离婚必须经法院批准。在我国，协议离婚可通过行政程序，也可通过诉讼程序，即包括登记离婚和诉讼调解离婚。

登记离婚作为一项重要的法律制度，已为越来越多的国家所采纳，成为与诉讼离婚相并行的一项法律制度。但是，这一离婚方式也易造成虚假离婚、草率离婚，正是因为如此，欧美国家大多不承认登记离婚，离婚必须经过诉讼程序。承认登记离婚的国家，也在登记离婚的条件及程序上予以必要的限制。主要有：(1)登记离婚必须在结婚满一定期间后才能提出。如法国为6个月、荷兰为1年、比利时为2年。(2)登记离婚的当事人必须没有未成年子女，如蒙古。(3)登记离婚的当事人第一次申请离婚，须达一定年龄，如比利时。(4)当事人提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期(或称考验期)才能正式办理登记手续。有的还规定考虑期满后重新提出一次申请。关于考虑期各国规定也不尽一致，如法国为3个月，比利时为6个月。这些限制对于防止登记离婚过于简便所滋生的弊端，是有实益的。

二、我国现行登记离婚制度

我国现行的婚姻法并没有使用登记离婚一词，只是根据离婚的提出和适用的程序区分为“双方自愿离婚”和“一方要求离婚”的情况，前者的含义与登记离婚相同，后者与诉讼离婚相同。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”据此，《婚姻登记条例》作了更明确、更具体的规定，结合起来，主要有两方面的规范：一是离婚登记的条件；二是登记程序。

(一)离婚登记的条件

1、双方当事人具有合法的婚姻关系。

男女双方具有合法的婚姻关系，且不属于事实婚姻的范围。只有办理过结婚登记的当事人，才能通过行政登记程序办理离婚。

2、双方当事人须是有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到场办理离婚。

离婚是重要的民事法律行为，只能由具有夫妻身份的当事人本人亲自办理。对于夫妻一方为无行为能力人或限制行为能力人的离婚，应依诉讼程序进行。

3、双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养、财产分割等问题达成书面协议。

《婚姻登记条例》第11条规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。第12条规定，未达成离婚协议的，婚姻登记机关不予受理。

4、双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的。

《婚姻登记条例》12条规定，双方当事人的结婚登记不是在中国内地办理的，婚姻登记机关不予受理。

(二)离婚登记的程序

1、办理离婚登记的机关

《婚姻登记条例》第10条规定，内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

2、办理离婚登记的程序

(1)申请。双方当事人必须同时亲自到场。《婚姻登记条例》第11条第一款规定：“办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本的户口簿、身份证；(二)本人的结婚证；(三)双方当事人共同签署的离婚协议书”。第11条2款规定：“办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。”

(2)审查。婚姻登记机关对当事人离婚申请应根据婚姻法及《婚姻登记条例》的规定，进行严格审查。审查包括形式审查和实质审查两个方面。形式审查，是指审查夫妻应携带的证件是否齐备，如果齐备，应该进行实质审查；如果不齐备，则通知当事人补齐。实质审查包括两个方面：一是要查明双方是否自愿离婚，有无欺诈、胁迫、弄虚作假等违法情形。二是查明双方对子女和财产问题是否作出适当处理。如果双方同意离婚但对子女和财产问题有争议，则不能通过行政程序而只能通过诉讼程序离婚。

(3)登记。婚姻登记机关经过审查后，对符合婚姻法和《婚姻登记条例》第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”

三、对登记离婚的理解误区

我国现行婚姻法对登记离婚的规定只有第31条一条，

不过60余字，《婚姻登记条例》对离婚登记的条件和程序也只有11条、12条、13条三条规定。登记离婚制度的规定过于概括化、原则化，如法定条件不明确、不具体，程序规定过于简单，适用范围不明晰，极易造成人们适用法律的困惑，人们在登记离婚和诉讼离婚两种制度上，存在着许多的认识和适用的误区。

(一)夫妻感情确已破裂不是登记离婚的法定条件

无论在理论上还是在实践中，有必要对登记离婚和诉讼离婚的法定条件严格加以明确和区分。登记离婚和诉讼离婚的适用范围和适用条件是不同的，有着严格的区分，绝不能混同看待。对于诉讼离婚来说，其适用的前提是一方要求离婚的情形。《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。由此可见，我国现行立法判决离婚的法定条件，包括两方面的内容：一是感情确已破裂，这是准予离婚或不准予离婚的实质性条件。二是调解无效，这是准予离婚或不准予离婚的程序性条件，是判决离婚的必经程序。只有同时具备这两个条件，才能准予离婚。对于登记离婚而言，适用前提为“双方自愿离婚”，在登记离婚中只需对婚姻当事人的行为主体资格，是否达成一致的合意以及对子女和财产问题是否做出适当处理等法定条件进行审查，而无需对双方当事人“感情是否确已破裂”进行认定。有些人错误地认为，婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查时，除了应对登记离婚的法定条件进行审查外，还须对“感情确已破裂”进行审查，如确定感情没有破裂，即使符合登记离婚的实质条件，也不准予离婚登记。这种认识存在着严重误区。这种观点混淆了《婚姻法》31条和32条关于登记离婚和诉讼离婚两种不同制度下离婚实质性条件的规定，无形中严格了登记离婚实质条件的限制，背离了登记离婚的立法目的和宗旨。

(二)调解不是登记离婚的必经程序

我国《婚姻法》第32条第2款前项规定：“人民法院审理离婚案件，应当调解”。这表明调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点，通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾，减轻精神创伤，合理处理各种关系。有人认为，在登记离婚中，婚姻登记机关在对当事人的离婚申请审查时，应当进行必要的调解工作，其中包括对双方有无和好可能做的调解和对当事人对子女和财产问题做适当处理的调解。这种观点是没有法定根据的，是对现行立法理解和认识的一个误区。我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》并未赋予婚姻登记机关调解义务和调解职能，婚姻登记机关的职责在于对当事人的离婚协议的完备性、真实性和合法性进行审查，从而作出依法准予登记或不予登记的决定。在登记离婚中，婚姻登记机关无需考查当事人的离婚理由，无需考查当事人的感情是否破裂，从而也无法也不能判断当事人有无和好的可能。如果婚姻当事人就有关子女和财产问题未作出适当处理并存在争议，应按诉讼离婚程序解决，婚姻登记机关依法不应受理，也就无所谓调解的问题。

四、我国现行登记离婚制度的缺陷

由于我国现行立法对登记离婚制度规定过于概括化、原则化，既不全面又缺乏可操作性，实践中，我国婚姻登记机关受人力物力的限制，婚姻登记主管人员业务素质和法律水平差异等原因，使得我国婚姻登记机关对于当事人协议离婚的申请只做形式上的审查，登记离婚往往是“速办速决”。一方面，一些人为了达到规避法律的目的，骗取离婚登记证；另一方面，使得一些婚姻基础较好，本不应该离婚的夫妻因一时冲动而草率解除夫妻关系，即虚假离婚和草率离婚。

虚假离婚是指夫妻一方或双方本无离婚的真实意思而受对方欺诈或双方通谋作出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括通谋离婚和欺诈离婚两种情形。通谋离婚是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为，通谋离婚的双方当事人并无离婚的真实意思，离婚只是手段，通过离婚来达到其目的，如多生育子女、逃避债务、享受分房或购房的国家优惠政策等等。欺诈离婚是指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚再复婚，以骗取对方同意，暂时离婚的行为。对于虚假离婚的效力，在学理上有不同的认识，有的学者认为，离婚形成的身份行为，系由身份的效果意思、身份行为的生活事实及身份行为的表示方式等三要素组成，只具备身份行为的表示方式，但欠缺身份行为的实质意思时，仍不能使身份关系发生或消灭，认为虚假离婚应为无效或可撤销。也有学者认为，离婚虽与婚姻同为形成的身份行为，但其以解除夫妻关系为内容；与结婚尚有所不同，考虑依赖离婚登记的第三人应受保护之立场，认为虚假离婚为有效。各国立法例对该问题也极不统一。我国现行立法对虚假离婚问题没有规定。

草率离婚也是登记离婚制度容易产生的一个突出弊端。近几年，随着改革开放的深入和市场经济的发展不仅改变了人们的经济生活，还改变了人们的婚姻家庭观念，对社会生活产生了广泛、深远的影响。据民政部统计，从上世纪80年代以来，中国内地的离婚率直线上升，1979年离婚率为4％，1999年达到13.7％，2003年达到15％以上。中国民政部2007年5月23日发布的《2006年民政事业发展统计报告》显示：2006年办理离婚手续的有191.3万对，比上年增加12.8万对，其中民政部门登记离婚129.1万对，比上年增长9％，法院办理离婚62.2万对，比上年上升3.5％，中国民政部2008年1月发布的《2007年民政事业发展统计报告》显示：2007年民政部门办理离婚登记140.4万对，比上年同期增长18.2％。据学者分析，双方都是独生子女的夫妇更容易离婚。据2007年8月13日《扬子晚报》报道，上海的离婚案件中47％是20岁到30岁的年轻夫妇，中国的独生子女政策已形成了新一代成年人，他们注重自我需要，缺乏对家庭和社会的责任感。另据2007年12月7日《沈阳日报》报道，根据沈阳市民政局对去年离婚率的调查发现，目前，沈阳市的离婚率已超过30％，而在离婚人群中，“80后”这一人群所占比例高达70％以上。专家评价说，“80后”的婚姻状况为：草率结婚和草率离婚。从上世纪70年代末到现在，中国的离婚人数增加了4倍。离婚率上升的重要原因之一是离婚法律手续简化。特别是从2003年10月1日起，《婚姻登记条例》实施后，婚姻登记手续不再需要夫妻从各自单位或居民委员会得到批准，符合条件的当天就可以办理离婚手续。近两年，离婚人数激增，草率结婚和草率离婚已成为一个被广泛关注的社会问题。我国离婚立法的基本原则和指导思想是既要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。我国《婚姻法》既然承认登记离婚，在运用上也应谨慎，以杜绝其弊。

五、对我国登记离婚限制性条件的立法建议

我国现行《婚姻法》对登记离婚制度的规定相对原则、没有登记离婚限制性条件的规定。限制性条件即登记离婚的排除性条件，是指夫妻不得提出登记离婚申请的法定事由。由于登记离婚是把解除婚姻关系的自由权交给当事人，为了防止当事人滥用离婚自由权，使婚姻降低到可以规避应尽义务的普通契约的地位，立法必须对登记离婚予以一定的法律限制，这是国家公权力对民事行为的重大干预的体现。多数采用登记离婚制度的国家在规定登记离婚条件时，均规定了一些限制性措施。据此，笔者对我国登记离婚的限制性条件做如下建议：

第一，结婚登记不满一年，不得申请登记离婚。结婚不满一年不得申请登记离婚是对草率离婚而做的防止性对策。草率离婚是对婚姻家庭不负责任。离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段；我们必须反对草率离婚，决不允许人们在离婚问题为所欲为。另外，根据我国《婚姻法》的规定，可撤销婚姻的申请期限为一年，“结婚不满一年不得申请登记离婚”并不与之冲突。

第二，申请登记离婚的夫妻必须没有未成年子女。在离婚案件中，受伤害最大的往往是未成年子女。马克思在《论离婚法草案》中指出：“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能由父母随心所欲地来决定的。”从我国众多离婚案件来看，离婚当事人很大一部分人将未成年子女视为“拖油瓶”，极力逃避对子女的抚养义务，一些不理智的父母更是牺牲子女的利益以达到离婚的目的，如果通过诉讼离婚，法院可以站在公正的角度，冷静的维护离婚后未成年子女的利益，更有利于子女的成长。

第三，当事人申请登记离婚，考虑期为3个月，考虑期届满后，当事人再一次提出申请的，婚姻登记机关进行实质性审查，经审查符合条件的，应当当场予以登记，发给离婚证。

我国现行的登记离婚的程序过于简便，不利离婚双方冷静地思考，表达自己的真实意思，也不便于婚姻登记机关审查。增设考虑期，能有效的抑制虚假离婚、草率离婚的产生。

稳定的婚姻是家庭美满和睦的支柱，是社会安定团结的基石。保护婚姻家庭是当代各国婚姻家庭法的重要使命，给“自由”一个限制，否定享乐主义、个人主义婚姻价值观，为人民树立正确的婚姻自由观势在必行。

责任编辑杜娟