中国企业如何突围美国ＩＴＣ“３３７调查”

陈　凯

摘要：“337调查”是美国国际贸易委员会根据《关税法》第“337条款”授权，对进口过程中出现的各种“不公平行为”和“不正当手段”进行调查，违反337条款的产品将被禁止进入美国市场。337调查案件大部分涉及知识产权侵权问题。对于美国企业来说，提起337调查的门槛比较低，而对应诉企业来说，应诉难度要大于反倾销。我国企业对337调查知之甚少，“337调查”应诉成本很高，鲜有成功案例可借鉴。有关新兴高新技术产业遭遇337调查风险加大。因此，正确认识和应对337调查具有重要意义。笔者从应对实务经验中给出了对策建议。

关键词：知识产权;337调查;美国;对策

一、“337调查”的主要概念

1.“337调查”的基本内容

“337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。对确定现行337条款的实体架构与程序运作影响最大的是《1988年综合贸易与竞争法》(Omnibus Trade and Competition Act)第1342条和《1995年乌拉圭回

合协议法》(Uruguay Round Agreement Act)对美国法典第28编的修订。《1988年综合贸易与竞争法》第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题规定货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口到美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者将货物进口到美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。

337条款把美国进口中的不正当贸易分为两类，一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。一般不正当贸易做法是指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。但其构成非法需要满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。有关知识产权的不正当贸易是指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。

337条款规定，如果任何进口行为存在不公平行为，并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会可以应美国国内产业的申请，进行调查。如果进口确实属于不公平进口，而无须证明该进口对美国产业会造成损害，就可颁布命令，禁止进口该项产品。依据337条款，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出永久排斥令，使得所有企业生产的该类产品都无法进入美国市场。

从近年来“337调查”的实践来看，绝大多数案件都涉及知识产权，而非一般的不公平贸易行为。337调查具有以下特点：首先，国际贸易委员会不需要属地管辖权，而在法院进行诉讼则需要以属地管辖权为前提。其次，打击面更广。由于337调查在裁定时有权颁布“普遍排除令”，也就是说，企业一旦“应诉缺席”或败诉，法官所作出的裁决可全面禁止某类产品进口，无须列举所有侵权人即可有效防止所有侵权产品的进口。第三，程序耗时相对较短、救济措施相对较快，实质性程序仅9个月。起诉方有备而来，但应诉方却猝不及防。应诉方须在有限时间内，准备几乎是生产经营的所有资料。第四，美国国际贸易委员会作出的例行保护令可以保护双方当事人的商业秘密不被公开，行政法官具备专利法、商标法及技术领域的经验及知识。第五，337调查后，即使被告人胜诉，也没有经济赔偿。

2.“337调查”的一般程序

(1)立案。美国国际贸易委员会通常根据企业申诉决定立案，很少自行决定立案。美国国际贸易委员会在收到企业申诉后，将指定不公平进口调查办公室中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合美国国际贸易委员会的程序性规定。美国国际贸易委员会官员还可以与被诉方进行联系以确定在调查中是否可以从被诉方处获得信息以及申诉方的诉求是否有事实根据。这一过程时限为30天。一旦美国国际贸易委员会决定立案，将发布公告并将申诉书和公告副本送达起诉方所指的被告，随后美国国际贸易委员会将委派一名行政法官负责案件调查和初步裁决并提出救济措施的建议。同时，不公平进口调查办公室的一名内部律师也将作为单独一方，代表公共利益全程参加调查。立案后的45日内必须确定终裁的目标时间，美国国际贸易委员会应在尽可能短的时间内完成调查，通常案件需要在1年内作出终裁。

(2)应诉。自美国国际贸易委员会发布启动调查公告起20日内为应诉时间，应诉方以书面方式应诉。如果起诉方在起诉中同时提出了采取临时救济措施的申请，则被诉方必须在申请送达10日内对此作出反应并正式应诉，否则视为同意此申请。如无正当理由未能按应诉规定应诉则被视为放弃抗辩，美国国际贸易委员会可以应起诉方要求立即采取救济措施。

(3)披露。披露程序也就是各当事方获得信息、收集证据的过程，披露方式包括书面证词、书面质询、出示书证、请求承认等。由于此类调查的时间比较紧，如果调查过程为1年，整个披露程序必须在5个月内完成。披露过程中，行政法官可召开会议，处理各种申请事项或要求获得更多信息。对于不按要求提供信息的，美国国际贸易委员会可给予制裁。

(4)听证。披露阶段结束后的1个月为听证准备阶段，听证会可持续1天至几个星期。

(5)裁决。听证会后，各方有最多1个月的时间准备供行政法官裁决时考虑的证据和材料。行政法官有约60天时间对听证会当中提交的文件和证据进行考虑并准备作出初步裁定上报美国国际贸易委员会。行政法官的裁决包括被诉方是否违反了337条款，并规定被诉方如希望在总统审查期间继续进口需缴纳的保证金数量。如果案件不涉及知识产权，行政法官还须裁决国内产业是否受到了损害。同时，行政法官还会就救济措施提出建议。

各方可以就行政法官的裁决提出申诉，请求美国国际贸易委员会进行复审。美国国际贸易委员会可以接受或拒绝复审申请，也可主动决定复审。不提出申请则意味着放弃今后任何上诉的权利。如果美国国际贸易委员会决定对裁决进行复审，将会就复审范围和问题做出具体规定。如果美国国际贸易委员会不进行复审，则行政法官的裁决在上报美国国际贸易委员会45日后成为美国国际贸易委员会的裁决。

如果美国国际贸易委员会裁定有违反337条款的行为，会将其裁决及其依据呈交总统。总统可以在60日内出于政策原因否决美国国际贸易委员会的裁决。一旦总统同意，则美国国际贸易委员会的裁决成为最终裁定。

(6)上诉。对于最终裁定的上诉由联邦巡回上诉法院负责审理，各方必须在作出最终裁定60日内提出上诉。

3.救济措施及其实施

进口排除令的执行由美国海关负责，停止令的执行由美国国际贸易委员会负责。

美国国际贸易委员会在接到权利人的申诉后，便开始其审理程序。这一程序通常需要一年，即使是复杂的案件，也必须在18个月内完成。而涉及相同案由的法院诉讼案件的结案可能会花上两至三倍长的时间。

在一般情况下，美国进口商多数成为因某一权利人的申诉而被美国国际贸易委员会调查的对象，有时美国国际贸易委员会可能会向出口商发出调查令。如果提出诉讼的权利人认为，若不立即采取措施，就可能对其造成不可挽回的损失，而且他认为自己在未来程序中胜诉把握较大，那么他可以要求美国国际贸易委员会发布阻止被指控进口货物进入美国市场的临时禁令，但必须提供相应的担保，有关临时禁令的决定必须在90天内做出。

如果美国国际贸易委员会经过调查审理后认为进口产品确系侵犯产权，则可依据第337条款规定，发布两种命令：一种叫作“停止令”；另一种叫作“禁止令”或“排除令”。前者类似于美国地区法院发布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行为。如果被指控人不顾这种命令而执意将进口品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款。后者则明令禁止这种进口商品进入美国。

“禁止令”又分为“有限排除令”或称“有限禁止令”和“普遍排除令”或称“总禁止令”。其中“普遍排除令”禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。“有限排除令”只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。

此外，“有限排除令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。最后，当侵权产品在美国有商业上数量巨大的存货时，美国国际贸易委员会有权发出禁止令，对象一般是在美国的被告方，禁止的范围不仅包括在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国代理商和分销商等行为。

实践中绝大多数为“有限禁止令”。美国国际贸易委员会无论是发布“停止令”还是“禁止令”，都不是在其发布后立即生效。根据美国法律规定，美国总统有权在60天内对这两种命令进行审查。经审查后，如果美国总统认为这种命令的执行会给美国的国家政策造成损害，那么他可以不批准美国国际贸易委员会发布的这些命令。据统计，在美国国际贸易委员会至今发布的大约100多件命令中，仅有5件未被总统批准。

二、中国企业遭遇“337调查”基本情况

2002年以来，美国已对我发起“337调查”80起，我国已连续5年成为遭受“337调查”最多的国家。其中，60%以上的案件针对机电类产品。调查范围也逐渐辐射至化工、生物、轻工、医疗器械等行业和产品。 随着精密机电、生物医药、电子信息、光伏等高科技产品对美出口的进一步扩大，美对我的337调查案件数量仍将呈现上升态势。我们的应对工作形势不容乐观。

国内被诉企业往往止步于程序和高昂的代价，接受调查应诉率在20%左右，到目前胜诉的仅有8起。败诉的企业被发排除令，失去美国市场，并受到欧美市场的普遍排斥，令涉案企业，甚至产业大伤元气。值得欣慰的是，我国牛塘化工等四家生产厂家三氯蔗糖“337调查”完美获胜就是我国第8起获胜案。

地板案，典型做法是，江苏常州主要地板企业抱团成组，一起应诉，花费800余万美元，不过终究败诉，对地板行业的打击很大，应诉期间地板对美出口下降300%。

牛塘化工准备较好，其在美国有销售公司，并早在2005年就聘请美国专利律师对生产方法进行技术分析，确认有关技术没有侵权风险。在2007年4月泰莱向美国ITC提交“337调查”申请后，牛塘迅速成立了有美国专利律师、公司研究开发、生产、销售及技术专家等组成的应诉小组，研究确定应诉工作，在规定时间内提交大量书面、实物证据后，接受了ITC、泰莱公司的现场严格调查。在庭审时，也作出了针锋相对的精彩答辩和对质。法官初裁获胜，ITC五次推迟终裁令发布时间后于2009年4月6日终裁，牛塘获胜。该企业花费2000余万元，其中应诉期间销售受很大影响，获胜后其销售增长了100%。

三、认识与思考

1.知识产权已经成为国际竞争的新热点，更是美国关注的重点

当今，知识产权已成为国际竞争的焦点之一。国际社会从来没有像今天这样如此热衷于运用专利、商标、版权来维护自身利益，知识产权被作为衡量指标已与综合国力、科技竞争、经济贸易直接挂钩，成为提高国家科技经济竞争力的重要武器，成为跨国公司在国际投资与贸易中的杀手锏，更成为国际贸易竞争的主要手段。随着发达国家在一些传统制造领域的优势渐失，知识产权争端已成为他们收复市场的一种主要的非贸易手段。

美国是世界上实行知识产权制度最早的国家之一，建立起一套完整的知识产权法律体系。建国200多年来，美国经济、科技、军事等多方面走在世界的前面，不仅与其适应生产力发展的经济制度密切相关，知识产权制度在其中发挥了重要作用。美国知识产权制度和司法体系的有效运转，实现了对知识劳动成果的资产化、法律化，并形成了科技、经济的有序竞争，促进了美国企业从技术创新中获取最大利润。

利用知识产权，保护国内市场和相关产业的发展，是美国对外政策的重要目标。337条款不要求以实际损害为前提，这比通常的知识产权法律都要严苛得多。

2.337调查已演变成美国在流通环节强力保护知识产权的法律机制，客观上对进口产品构成贸易壁垒

337调查以国内法的方式，对外国货物侵犯本国知识产权的行为进行干涉，与反倾销一起构成了美国对外贸易报复手段的两支大棒。反倾销是针对价格的竞争，而337调查针对的则是技术、知识产权领域的竞争。

从337调查的实践来看，绝大多数案件的争议涉及知识产权（如专利侵权，包括较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益）。而“不公平做法”中的另一大类，即与谢尔曼法、克莱顿法等所惩治的托拉斯行为相关的诉讼案却寥寥无几。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时，凸显了其知识产权保护功能。

实际上，各国纷纷指责美国337条款违反国民待遇原则，是一种不合理的知识产权保护法案，客观上对进口产品构成贸易壁垒。

3.相对于反倾销，337调查更为苛刻，一旦实施比反倾销措施更加严厉，杀伤力更大

与反倾销案件不同的是，在337调查中，并不需要证明美国国内产业受到了损害，而只需证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业即可。因此，对美国企业来说，提起337调查的门槛比较低，而对应诉企业来说则比反倾销应诉难度更大。从诉讼费用来看，反倾销的律师费用通常在几万到几十万美元之间，而337调查的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。

如果有必要，美国国际贸易委员会可以在立案90天内做出阻止被指控进口货物进入美国市场的临时性进口禁令。而一旦确认进口产品侵权，美国国际贸易委员会就会依据第337条款规定发布“停止令”或“排除令”。这两种命令的影响都非常大，涉案产品无论是来自源头生产厂家还是来自其他分销商，将一律禁止进入美国市场，进入的

也将被停止销售。

四、对应诉企业的建议

1.要有充分的信心

337调查说到底是美国人制定的知识产权游戏规则。对它理解和掌握，并未雨绸缪，沉着应战。相信，中国企业有能力应对美国的专利大棒。

2.细节决定成败

技术研发之时，就必须想到打官司之日。一起337调查的取证材料数以万计，大多数需要的是原始材料。美国人打官司打的不是你证据的多么充分，而是看你的证据中哪些是伪造的，哪些是前后矛盾的。一个小小的虚假证据，一个不经意的矛盾，可能就被原告或法官抓住，有可能就满盘皆输。因此，平时就要对原始资料进行整理和积累是十分必要的。

3.要组建强有力的应诉团队

要注意筛选物色有经验的美国专利律师，好的律师是成功的桥梁。要由企业主要领导亲自参与，一个核心研究人员员保持系统和逻辑也很重要。

4.要掌握核心知识产权

兵马未动，知识产权先行。国内企业要重视踩在巨人的肩膀上实施弯道超越。不仅在国内申请发明专利，还要到主要消费国，特别是美国申请国际专利。如此一来，一旦因竞争原因被对手以侵犯知识产权为名起诉，专利将成为有力的反击武器。

五、应对“337调查”对策建议

随着中国对美出口的技术提升和出口量的增大，美国的贸易保护主义日见抬头，其杀手锏之一就是知识产权问题，并有滥用的倾向，尤其是“337调查”已经成为我国企业进军美国市场的拦路虎。迫切需要企业以积极在态度加以应对，并充分发挥企业自身、行业组织、中介组织的作用，才能扭转被动不利的局面，力争实现一个公平合理的国际商业环境。 具体对策建议如下：

1.加强宣传教育营造良好的社会环境

(1)知识产权、商务等部门利用多种方式与手段进行宣传，并将知识产权保护宣传常态化，推进建设的良好的知识产权保护氛围。鼓励企业突破外国“商标门”、“专利门”，依靠自主创新形成自主知识产权，保障自主创新成果。从而促进创新型国家的建设。

(2)组织知识产权专家、法律工作者、典型案例参与者等形成培训师资，对于外经贸企业按知识产权涉案风险大小进行分类培训。

(3)设立知识产权保护工作先进奖，两年一次政府名义颁发。

(4)对涉外知识产权纠纷典型案例进行整理，编写案例集，作为指导相关单位参加涉外知识产权维权的工具书。

2.加强涉外知识产权维权援助机制建设

利用商务部、国家知识产权局大力进行涉外知识产权维权援助机制推进力度的大好机会，重点做好以下工作：

(1)政府重视，有关知识产权、外经贸部门及行业协会等中介组织密切关注，在生物医药、电子、光伏、机电等产业领域建立产业预警机制。我国高端产业“337调查”的可能性在增加，有关方面应早宣传、早学习、早准备。

(2)加大知识产权维权援助中心建设，整合各相关资源，在投入上纳入预算管理，打造完备的维权中心；搞好维权中心在各地的区域布局和工作互助；在建立法律援助平台机构上特别重视专家库的建设，专家库要汇集全国各领域资深专家，最好有涉外知识产权实务经验；注重信息平台建设，通过万维网络平台开展援助服务，既经济又便捷。

(3)深化知识产权“三审合一”改革，净化国内知识产权司法环境和知识产权保护力度。

(4)加强对外交流，在贸易保护主义抬头的情况下，涉外知识产权争议、纠纷肯定会增加，有关主管部门应积极走出去，与有关国家的主管部门加强工作交流，改善我市商品在国际经贸领域形象。

3.培育涉外知识产权中介机构涉案指导能力。

(1)在我国商标、专利等知识产权代理等中介机构中有重点地培育部分企业，加强中介组织参与涉外知识产权争端调处能力。对中介组织执业人员取得美国、德国等外国执业专利律师等资格的给予奖励。

(2)鼓励中介机构与国外中介机构开展对外交流和业务合作，在交流合作中深入了解把握有关国家的程序、要求及纠纷应对办法，共享信息，提高指导能力和预警水平。

4.给具有较大影响、应鼓励发展的幼稚产业、高新技术产业涉案应诉单位给予适当经费补贴，鼓励企业勇敢地参加国际竞争。对于经费补偿要注意方式，控制被“反补贴”的风险。

作者简介:陈凯,男，江苏泰兴人，九三学社成员，北京师范大学管理哲学博士，注册企业管理顾问师。江苏省顾问师协会理事，江苏省九三学社理论研究会会员。常州市牛塘化工厂有限公司副总经理，参与国家、省科技项目7项，获江苏省科技进步三等奖1项，中国石油和化学工业劳动模范。