巨额财产来源不明罪构成要件探析

曹　华

中图分类号：D924 文献标识码：A

内容摘要：巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的历史变革中，为适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪。本罪自开始设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，该罪成为我国刑法分则规定中最具有争议性的罪之一。本文对巨额财产来源不明罪中颇具争议的构成要件问题进行分析探讨。

关键词：巨额财产来源不明罪 客体 客观方面 主体 主观方面

巨额财产来源不明罪的客体

（一）刑法学界观点综述

目前，刑法学界对巨额财产来源不明罪的客体的表述主要有以下几种观点：第一种观点认为该罪的犯罪客体为国家的廉政制度。第二种观点认为该罪侵犯的客体有两种，一是公共财产和公民个人财产所有权；二是国家机关的正常活动。第三种观点认为此罪侵犯的客体是国家工作人员的财产申报登记制度，即国家工作人员必须及时准确的向有关机关登记申报自己的财产。第四种观点认为该罪的客体为司法机关的正常活动，其理由是司法机关的职责和权能在于正确适用法律，惩罚犯罪，保护人民。

（二）现有观点的利弊分析

笔者认为，上述主张分别从不同的方面提出巨额财产来源不明罪犯罪客体的特征，虽然从某种角度而言具有一定的合理性，但都具有片面性。上述第一种观点将我国的廉政制度作为巨额财产来源不明罪的客体其有以下不足之处：首先，其行为侵犯的客体是不确定的。在这种情况下将巨额财产来源不明罪的犯罪行为直接等同于国家工作人员的职务行为，也就相当于把一种仅仅是可能受到侵害的客体当作了一种现实受到侵害的客体，这显然是有失偏颇的。其次，认为巨额财产来源不明罪侵犯的客体为我国的廉政制度，这个前提条件是一种在“高概率”基础上的推定，既然是推定那就不排除偶尔的推定失误，因此不能完整地包含所有该罪所侵犯的客体。

第二种观点将公共财产和公民个人财产所有权以及国家机关的正常活动并列作为该罪名的复杂客体。其不妥之处有：首先，该巨额财产归属不明，其财产既可能是属于国家的，也可能是属于公民个人的，刑法虽然将其推定为“非法所得”但不一定就是客观事实。所以将公私财产所有权作为该罪客体会导致在具体案件中客体无法确定的现象。其次，将国家机关的正常管理活动视为巨额财产来源不明罪的客体会出现这样情况，即根据我国刑法的规定，巨额财产来源不明罪被规定在贪污贿赂罪一章中，而该章罪名的同类客体为国家的廉政制度。相反，只有在渎职罪一章中其同类客体才是国家机关的正常管理活动，因此该种观点与立法实际不符。

第三种观点认为巨额财产来源不明罪侵犯的客体为国家工作人员的财产申报登记制度。但其问题在于我国目前尚无完整的财产申报登记法规。虽然在1995年4月中共中央和国务院曾联合发布《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，但该规定从其效力层次来看仅停留在政策层面，效力不高，而且规定的范围有限，仅限于县处级以上国家机关工作人员，而对更为广大的一般国家工作人员而言并无约束力。当县处级以下国家工作人员犯该罪时，其客体便无法确定。

第四种观点认为巨额财产来源不明罪的客体为司法机关的正常活动。其不合理之处在于当犯罪嫌疑人被有关司法机关责令说明其巨额财产来源时，其不予说明或者拒绝说明，仅仅表现了犯罪嫌疑人的一种认罪态度，这同任何其他犯罪是一样的。因为在任何犯罪中都会涉及到一个认罪态度问题，而不能把这种认罪态度视为对司法机关正常活动的一种侵害，否则，该种犯罪客体便与其他犯罪客体无法区分，犯罪客体也就失去了对犯罪分类的意义。因而这种观点是不可取的。

（三）巨额财产来源不明罪的客体不能一概而论

通过对以上观点的分析，笔者认为巨额财产来源不明罪的客体究竟是简单客体还是复杂客体不能一概而论，而要针对不同情况具体问题具体分析，根据1995年《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》可以把国家工作人员分为两类，即有财产申报义务的国家工作人员和无财产申报义务的国家工作人员。对于前者而言，如果行为人一方面拥有了来历不明的巨额财产，在被司法机关责令说明来源时拒不说明，并且另一方面又通过各种手段隐瞒或者逃避如实申报自己的财产，不履行自己申报财产的义务，那就同时既侵害了国家工作人员的职务廉洁性，又侵害了国家工作人员财产申报登记制度，侵犯了复杂客体。而对于后者而言，由于其不负有向有关部门申报自己财产的义务，所以当其拥有来历不明巨额财产并且无法说清其来源时，仅仅侵害的是国家工作人员的职务廉洁性。因此，巨额财产来源不明罪的客体应随主体的不同而有所不同：当行为人是负有财产申报义务的国家工作人员时，该罪的客体为复杂客体。当行为人是不负有财产申报义务的国家工作人员时，该罪的客体为简单客体。

巨额财产来源不明罪的客观方面

犯罪客观方面是指我国刑法规定的，说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必须的诸种客观事实。通过研究巨额财产来源不明罪的客观方面可以更深入地认识该罪的社会危害性。

（一）刑法学界相关观点介绍

关于巨额财产来源不明罪客观方面的实行行为，学界基本上有三种观点：第一，持有说。该说认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。第二，不作为说。该说认为，本罪在客观方面表现为行为人不能说明其明显超过合法收入之巨额财产的合法来源。其本质特征在于行为人不能说明其巨额财产来源合法。第三，持有与不作为说。该说认为，本罪的行为形态既不是典型的作为也不是典型的不作为，甚至也不是典型的作为第三行为形式的持有，而是持有形式与不作为形式的复合体。

持有说认为行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，是该罪具有可罚性的根据。在该罪的认定中，虽然首先承担证明责任的是司法机关，当司法机关收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入并且差额巨大时，证明责任随即转移到犯罪嫌疑人身上。由此看来，在该罪的认定中确实存在证明责任的倒置。这种举证责任的倒置使得犯罪嫌疑人处于极为不利的境地，也是与刑事法上的有利于被告原则相冲突的。因此该说存在自身的矛盾。

第三种观点将持有行为与不作为行为并列为该罪的实行行为。其不合理之处在于，无法清楚该罪名着重评价的是持有巨额财产的行为，也或是不能说明行为，也无法看出究竟持有行为是不作为行为的可罚性条件，或者不作为行为是持有行为的程序性条件，而且“持有既不是独立的作为，也不是独立的不作为，但又同时兼备作为与不作为两特点。因此，如果认可持有为独立的第三种行为形式，它也是介于作为与不作为之间，或者说是由作为与不作为两种行为形式融合而成的一种新型的行为形式。而在此情况下，无论将持有与不作为并列，还是把持有与作为并列，均出现相互交错，重叠的混乱现象”。

（二）巨额财产来源不明罪的实行行为应是不作为

笔者认为，巨额财产来源不明罪的实行行为应是不作为，属于刑法理论中的不作为型犯罪。而其持有行为即“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大”只是本罪成立的可罚性前提，并非实行行为本身。当有权机关责令行为人说明财产来源时，行为人便负有了如实说明的义务。如果“本人不能说明其来源是合法的”便产生了相应义务不履行的承担刑事责任的基础。而这种不能说明行为也即不作为才是本罪的实行行为。由此可见，持有行为只是该罪特定的犯罪前提，而不作为行为才是本罪惩罚的实质性根据。因此，不能将两者等量齐观。巨额财产来源不明罪惩治的正是特定主体不履行相关说明义务的行为，而这种不说明行为正是一种典型的不作为。

根据我国刑法理论，行为人负有实施某种行为的特定法律义务即作为义务，是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。具体而言关于该罪的作为义务来源主要有三个：

首先就是我国相关的财产申报制度。根据这些规定，已经对财产申报的范围、财产申报的主体、申报的内容、时间、程序、责任等等都做了比较具体的规定，如果违反这一义务拒不说明，或者拒不如实说明就会构成巨额财产来源不明罪。笔者认为，这牵涉到如何正确理解不作为的特定法律义务即作为义务，之所以将其称为特定的法律义务，在于强调不作为中的特定义务并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。但是，不作为的特定法律义务，不仅仅指法律明文规定的义务，还应包括其它的规范性法律文件，如政策、规章等即此处的法律规定应是从广义意义上来使用的。笔者认为，我国的廉政制度在部分主体范围内应作为巨额财产来源不明罪的作为义务来源。

其次，刑法第395条规定的“可以责令说明来源”也是本罪的作为义务来源之一。虽然法条规定的为“可以”责令说明，但这里的“可以”应是带有倾向性的，根据该条后半段的规定 “本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”。可以看出，行为人不是“可以”说明其巨额财产来源而是必须予以说明的。他没有选择的余地，否则将承担刑法否定性的评价后果。如果按照字面来理解“可以责令说明”表示司法人员有选择的余地，可以责令说明也可以不责令说明，那就不会出现刑法对行为人作出否定性评价的结果了。具体而言，可能是由于立法上的疏忽，以至于在“可以”和“应当”的运用上产生了错误。而在全面理解该条规定的基础上可以发现，该条实际上隐含了司法机关必须责令行为人说明财产来源。所以在这里应对该条作出补正解释，即将“可以”解释为“应当”以阐明立法的真实意图。因此，对于该罪的作为义务来源，刑法条文本身即做出了规定，在司法机关责令其履行说明义务时，如果拒不说明或者说而不明，即违反了特定的由刑法设定的作为义务从而构成了不作为犯罪。

最后，行为人先前以各种手段拥有明显超过其合法收入的财产的先行行为也是本罪的作为义务来源之一。当国家工作人员拥有来源不明的巨额财产时，其行为已经使国家的廉政制度及国家工作人员的廉洁性受到了威胁，此时行为人就负有对该来源不明巨额财产的合法来源作出说明的义务，以解除对相关廉政制度及国家工作人员廉洁性造成威胁的状态。相反如果行为人对该财产的来源拒不说明就构成了消极的不作为，如果故意做虚假说明，误导办案人员，企图蒙混过关，便构成了积极的不作为。积极的不作为也是一种不作为，而且危害性更大。不管是消极不作为还是积极不作为，都违反了其先行行为所要求其履行的特定作为义务，因而都构成了不作为犯罪。

巨额财产来源不明罪的主体

（一）学界对该罪主体的相关观点

根据我国刑法规定和刑法理论，我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人或单位。在刑法学界，关于巨额财产来源不明罪的主体主要有以下观点：一是本罪的主体是特定的某些国家工作人员，即拥有差额巨大的财产并不能说明其合法来源的国家工作人员。二是本罪主体应限于国家机关工作人员，而不应将国有企事业单位及集体经济组织的所有工作人员包括在内。三是应以1995年《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》所确定的申报人员作为本罪的主体范围。四是本罪主体不仅包括刑法第93条规定的国家工作人员，还包括受委托从事公务的人员，也就是认为本罪的主体应是所有从事公务的人员。

（二）笔者对该罪主体的观点分析

笔者认为第一种观点不适当的将犯罪主体特征与犯罪客观方面的特征进行了混淆因而是不可取的。第二种观点则不适当的缩小了本罪的主体范围，忽视了我国的立法现状，并且有违立法本意。第三种观点同样不符合立法现实，而且对主体范围做出如此限制会造成在实践中该罪无法有效的打击犯罪，遏制腐败行为，因而也是不可取的。只有第四种观点符合立法本意，因为：本罪在主体范围上不应排斥受委托从事公务的人员。巨额财产来源不明罪的主体拥有的超过合法收入的巨额财产，在很高的概率上是来自于贪污受贿所得，而目前的实际情况是受国家机关，国有公司，企业，事业单位，人民团体委托管理经营国有财产的人员在实践中由于经手管理着国家财产，以权谋私，损公肥私，化公为私的现象都比较严重。因此，如果不顾实际情况的存在，而排斥受委托从事公务的人员成为该罪的主体必将形成法律漏洞。造成一批公务人员通过非法手段获取巨额财产后得不到法律的惩处，有违刑法正义原则，而且也对这一部分公务人员传达了一个错误信号，即认为自己的行为不构成违法犯罪，从而变相的鼓励其实施此类犯罪。最后，将受委托从事公务的人员纳入该罪主体范围以内，有利于约束此类人员的公务行为，从而在整体上维护了国家工作人员的职务廉洁性。因此，受委托从事公务的人员如村民委员会、居民委员会等，如果出现财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人又不能说清其合法来源时应适用巨额财产来源不明罪。

巨额财产来源不明罪的主观方面

（一）巨额财产来源不明罪主观罪过的观点争鸣

直接故意说。该说认为，本罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己超过合法收入的差额巨大的财产或支出的来源，在被责令说明其来源的情况下，能够说明来源而故意不予说明。

复合罪过说。即认为本罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。

无罪过说。该说认为，用故意或过失的传统理论去评价巨额财产来源不明罪的犯罪构成主观要件，很难取得令人信服的正确结论。

（二）对现有观点的利弊分析

笔者认为：第一种观点认为该罪在罪过形式上只能是由直接故意构成，其着眼点仅在于对财产来源的拒不说明这一行为方式上，而根据《刑法》395条第1款之规定，对于该条规定的“不能说明”应根据实际情况对其理解为两种行为方式，即“拒不说明”和“说而不明”。其中“拒不说明”表明行为人明知自己巨额财产的真实来源，而且明知如果不做出合法说明将会导致巨额财产来源不明的结果，但仍然拒不说明，其主观表现为希望的态度，这当然是一种直接故意，但对于“说而不明”这种情形所对应的罪过形式，论者却未能作出说明，因而，此观点似有不妥。

第二种观点认为该罪的罪过形式为复合罪过，即包括故意也包括过失。笔者认为，通常而言国家工作人员对于自己的收入情况是了解的，尤其是当拥有的财产数额或支出数额明显超过自身的合法收入时，他当然明白差额部分的性质及其来源。如果真是合法所得，他当然愿意并且也能够说清其合法来源。如果是非法所得，行为人也明白一旦来源被司法机关查清的话将可能构成其他的严重犯罪行为，从行为人的主观心态来分析，面对此情况，他当然愿意说不清楚。所以“可能由于时间久等原因而确实不能说明”的说法不能成立，因为此时的行为人并不真是客观的不能说明，而实为主观上不想说明。

第三种观点认为不需要主观罪过也可以成立巨额财产来源不明罪实难成立。根据我国刑法基本理论，任何一种犯罪的成立都需具备四方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。缺少任何一个构成要件便不能认定为犯罪。该观点认为去掉主观要件该罪名同样成立，其实质也就是否定了犯罪构成理论，从而使罪与非罪的认定失去了具体的标准。因而该观点在理论上是不能成立的。另外，该种观点有违我国刑法基本原则，否定了主观方面，则易走向客观归罪，从而不利于保护公民的合法权益。犯罪的社会危害性的轻重大小是由一系列的条件来判断的，而其中很重要的一点就是行为人的主观因素，如是故意还是过失，是有预谋还是无预谋等。显然故意的社会危害性要远大于过失。因此在我国刑法中故意犯罪的刑罚一般要重于过失犯罪的刑罚。所以罪过形式是衡量行为人主观恶性的重要标准。在该罪中，如果去掉主观因素，便无法判断行为人的主观恶性从而无法对其正确量刑。所以该观点也难以成立。

（三）主观方面的罪过形式应为直接故意和间接故意的结合

通过以上的分析，笔者认为，巨额财产来源不明罪主观方面的罪过形式应为直接故意和间接故意的结合。正如本文前述，该罪作为一种不作为型的犯罪，刑法惩治的核心是行为人的不作为，即行为人在负有相应的说明义务时而拒不说明或做虚假说明，其中“拒不说明”表明行为人明知自己巨额财产的真实来源，并且也明知不说明会导致巨额财产来源不明的后果，并因此而侵害到国家工作人员职务廉洁性或相关的财产申报制度，造成一定的社会危害后果，并且希望这种结果发生，也就是刻意地追求这种结果发生，因此“拒不说明”这种行为其心理态度应为直接故意。而“不能说明”或“虚假说明”即表明行为人明知自己不能说明差额巨大的财产或支出的真实来源，会对国家工作人员职务廉洁性或相关的财产申报制度造成危害，但却对之采取听之任之的态度，任随结果的发展，主观上对这一后果既不肯定也不否定，完全是一种放任的态度。因此，对于“不能说明”或“虚假说明”这一行为方式，应确定行为人在主观上是一种间接故意。所以，巨额财产来源不明罪在主观罪过方面表现为直接故意与间接故意两种形式。

参考文献：

1.赵秉志.香港刑法纲要.北京大学出版社，1996

2.刘佑生主编.职务犯罪研究综述.法律出版社，1996

3.孙谦主编.国家工作人员职务犯罪研究.法律出版社，1998

4.孟庆华著.巨额财产来源不明罪研究新动向.北京大学出版社，2002