职务犯罪量刑的规范化演进

曾恩泉 陈 红

摘要《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称“意见”)的出台体现了法律对职务犯罪量刑的规范化演进,具有重要的司法意义。本文分析了“意见”的特点,指出了其存在的不足并提出了改进建议。

关键词职务犯罪量刑司法解释评析

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-160-02

在我国,职务犯罪是指国家工作人员或依法从事公务的单位违背职责要求,破坏国家对职务活动的管理职能,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为,主要包括三大类即贪污贿赂型、渎职型、侵权型。职务犯罪动摇了党的执政根基、造成了大量的经济损失、腐蚀其他公职人员思想形成所谓的“群体效应”、滋生腐败,严重影响党和政府的形象。

近年来,由于种种原因,职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。其中,自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范和严肃,已经引起高层的关注。在此背景下,最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称“意见”)并于2009年3月20日实施。本文拟从以下方面对“意见”进行分析。

一、纪检监察工作内容首次出现在法律文件中,体现了职务犯罪上党纪政纪与国法法制化衔接

纪检监察工作的主要依据是党纪政纪规定,党纪政纪规定了违反党纪政纪会受到纪检监察机关的调查,有违法犯罪的移交司法机关。根据我国的政治理论与实践,党的领导在组织上表现在多数国家工作人员和官方性质机构的公务人员具有党员身份。党纪政纪监督监察对于及时有效地发现和打击职务犯罪存在优点,但由于法理上的障碍,一直以来受到诟病。

“意见”规定:犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。这里明确出现了“调查谈话”、“调查措施”的字眼,从我国的法律实务来看,“调查谈话”和“调查措施”是非法律用语,刑事实务中,调查谈话和调查措施是用“侦查”和“强制措施”来表述的。在问及制定“意见”的背景和意义时,两高有关负责人就职务犯罪案件如何认定自首立功答记者问是这样表述的:在被纪检监察机关“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首,地方上意见分歧很大,有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的,这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。同时指出“这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门”。可见,“意见”将党纪政纪监察机关及纪律检查措施写进了法律文件当中,实际上是在法律上确认了党纪政纪检查工作措施的法律地位,同时在量刑问题上对纪检工作中的办案实际进行了区分,体现了党纪政纪与国法在司法实务中的法制化衔接。

二、有利于规范职务犯罪的量刑,是宽严相济的刑事政策在职务犯罪领域中的具体应用

职务犯罪的严重社会危害性,表现在一切职务犯罪都侵犯了国家对职务活动的管理职能,这是职务犯罪侵犯的同类客体。“意见”开篇指出其目的是“为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪”,可见,职务犯罪关注的重点又是贪污贿赂和渎职犯罪。从犯罪客体上讲,贪污罪、贿赂罪和渎职罪除了侵犯国家对职务活动的管理职能这一同类客体外,贪污罪还侵犯了公共财产关系,贿赂罪则侧重于职务廉洁性或者不可收买性,而渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动,体现了法律对严重失职行为的谴责。由于职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪具有物质利益性和职务特性,且职务犯罪人的个人素质较高,一旦损失获得补救,犯罪人的职务被剥夺,在民众情感上较之暴力性和一般侵财性犯罪更易获得宽容,实践中出现失之于宽的趋势就不难理解。

法制的昌明不仅在于它必须以最坏的恶意来布防社会惩罚体系和道德底线,也在于它要给真诚悔过的人以改过自新的鼓励和机会。当定罪已无可避免,量刑就成为关键。如何准确地理解和适用量刑情节,防止重罪轻判、轻罪重判,做到宽严相济、罚当其罪,既是防止司法腐败的需要,也是维护社会公正的诉求。

在职务犯罪中,自首、立功、坦白、退赃被称为从轻处罚的“四要素”,这也是涉嫌职务犯罪的官员们千方百计寻找“四要素”的原因,也滋生了司法腐败的土壤。“意见”对职务犯罪案件办理当中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题,提出了具体意见。对“伪自首”与“假立功”的情节进行了堵截,对如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴进行了具体规定,对真“坦白”和积极退赃行为予以认可鼓励。其中,对如实交代问题的认可和重申在目前证据从严的司法环境中具有相当的作用,可以大大提高诉讼效率、节约诉讼成本、降低办案人员的工作压力。可见,尽管“意见”是为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件,但从中也可看出宽严相济、实事求是的刑事法律精神。

三、存在的不足及改进建议

“意见”对于司法实务中职务犯罪的具体量刑问题进行了明确,具有重要的指导意义,但也存在一些不足。

(一)“所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员”界定不清

“意见”规定:犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。最高检在答记者问中明确指出“这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门”。查阅98解释可以看出当时的办案机关是指公安机关、人民检察院或者人民法院。所在单位以外的单位是指城乡基层组织,亦未对有关负责人员作界定。按照通常的思维方式,所在单位等办案机关以外的单位、组织应当是或者有关负责人员至少存在以下不同的理解,一是所在单位等办案机关以外的单位、组织是具有办案职权的单位和组织,即相对于对该案件具有管辖权的单位组织来讲,是对案件不具有管辖权的异地纪检、监察、公安、检察等法定职能部门或者与具有管辖权的单位组织存在上下级关系的纪检、监察、公安、检察等法定职能部门;组织则是城乡基层组织,主要是村委会、居委会或者非法定职能部门的政府机关以及工青妇等具有公权性质的社会组织;有关负责人也应当是上述相应单位、组织的负责人。另外的理解是一切合法的单位和组织及其负责人员均可,照此理解,除了上述第一种理解所述的单位外,民营企业、个体工商户、社会中介服务机构甚至电信运营商等单位也可接受自动投案,正如一位律师戏称的那样,如此还可以兼职开办一个投案公司了。

(二)“意见”全部使用“犯罪分子”的用词值得商榷

犯罪分子是一个大众称谓而非严格的法律术语。我国刑诉法规定:未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。对尚未受到有罪宣判的人改称犯罪嫌疑人曾经获得一致称赞和认可。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》也主要使用的是犯罪嫌疑人这一称谓。而“意见”则通篇使用的是犯罪分子这一称谓。尽管逻辑上量刑是在定罪之后,但实践中定罪量刑是密不可分的同一过程,并且在办案过程中直称犯罪分子逻辑上并不严密且又有有罪推定之嫌。因此应当区分使用犯罪分子和犯罪嫌疑人的称谓,在不同的场景使用不同的称谓为佳。

(三)应当明确“办案机关掌握的犯罪事实”的界定标准

犯罪嫌疑人在归案后一般还会继续办案的过程,也才有如实交代的可能。”意见”的出台使得准确界定“办案机关掌握的犯罪事实”成为必要。笔者认为,在犯罪分子归案前办案机关是否掌握了其犯罪事实,掌握了多少犯罪事实,掌握的程度和范围如何,应当以归案时间作为划分的标准,对此前的材料进行审核认定,以此作为界定的方法来考察犯罪分子的如实交代问题。

(四)对犯罪分子及其亲友主动挽回经济损失的鼓励不够

罪责刑相适应是刑法的基本原则,犯罪嫌疑人的主观恶性很大程度上决定了刑罚特殊预防功能的实现和改造的难易程度,这又反过来影响了其犯罪的社会危害性。

“意见”规定:职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。这样的规定必然有利于鼓励犯罪分子改过自新,同时降低办案的成本,提高诉讼效率。但如果在此基础上对犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失的行为给予更优的量刑考虑,将更加符合实际,也更彰显了法律对向善行为的褒奖态度和人本精神。

四、结语

由于职务犯罪对我国社会的危害日益深广,引起了党和国家对惩处职务犯罪的高度重视。《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》虽然本身存在一定的问题需要完善,其实效尚有待观察,但“意见”的出台,反映出我国对职务犯罪的刑事立法政策取向是宽严相济、依法打击,在职务犯罪领域的法律适用水平已经进一步提高。