商事诉讼建构的目的性价值理念

孙金海 胡立振

摘要构建商事诉讼是商业经济发展的潜在要求。本文主要通过对商事诉讼建构的价值理念的介绍,从商事诉讼程序的程序公正、程序效益和程序自由三个方面做一探析,以期对未来我国商事诉讼的建构有所裨益。

关键词商法商事诉讼价值理念

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-169-02

纵观当今的世界商法,与传统的商法比较,在观念原则、体系、自身的多元化和社会功能等方面,有很大的变异。商法的国际化倾向已成为现代社会经济发展的一个主流。随着跨国企业的增多,近年来世界经济的大融合,商事活动、商业纠纷不断增多,但由于民法与商法在理念上的差异使得现有的民事诉讼法并不能很好的适应解决商业纠纷的需要,因此有必要探讨商事诉讼价值理念的架构,尤其是商事诉讼建构的目的性价值理念的理解,以期能更好的适应商业时代解决商事纠纷的需要。

一、程序公正的价值理念

“程序公正”源于英美法系国家的法律传统。从英国早期的自然公正观、近代以后的自然公正观,到美国的正当程序观念,代表了世界上关于程序公正观念的发展脉络。英国早期的自然公正观是指英国18世纪以前起源于自然法的公正观念,这个概念常与自然法、衡平法、最高法等通用。英国近代以后的自然公正观通常表现为处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准,又叫做“诉讼程序中的公正”豍。美国的正当程序观念来自于英国自然公正观中的思想,包含了实质性正当程序和程序性正当程序两方面的内容。程序性正当程序是“正当程序”概念的初始含义,指的是要求解决争端的程序必须公正合理,它体现了公正对法律程序的基本要求。实质性正当程序是正当程序概念扩大化的产物,它“直接了当地把最重要的实质性限制加到了政府权力之上”豎英美法系国家重视程序的历史传统,在世界司法史上占有极其重要的地位。时至今日,这种传统不仅没有衰落,反而日益显示出强大的生命力。作为我国近邻并在文化传统上与我国极其相似的日本,在战后以美国的民商事司法制度为蓝本进行了司法改革后,其民商事司法制度也迅速实现了现代化。法官在诉讼过程中保持中立是对法官最基本的要求,不中立、偏私的法官所作的裁判结果是很难获得当事人及公众的认可与信服的,由此也就不具备相应的权威性。平等性,这是从有效保证当事人诉讼权利的角度考虑的。它具体包括两层涵义:一是当事人享有平等的诉讼权利,这是由“法律面前人人平等”这一宪法原则所派生的,落实到诉讼制度的层面上,就是指人人都有平等的起诉权。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位,以便形成立场上的对立性和竞争性,通过对立面的设置及其竞争性的活动,可以强化程序参加者的动机,使法官获得全面的信息。就此而论,诉讼权利平等是公正审判的先决条件。二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。这就要求法官在诉讼过程中应当给予各方当事人以平等参与的机会,对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注豏。参与性,参与性也是从当事人角度考虑的一个重要的价值要素,尤其是与当事人诉讼权利平等密切关联。平等只是指出当事人有参与程序的均等的机会,而参与则为当事人卓有成效地参与诉讼提供了理由。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权,诉讼程序才能为审判结果带来公正性。具体而言,程序参与包括两项基本要求:一是当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的,而非受强制、被迫的行为。二是当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会,这是程序参与的核心豐。公开性,程序公开又称为审判公开,它是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开长期以来被视为程序公正的基本标准和要求,也是衡量司法民主程度的重要标尺。我国长期以来在程序公开方面做得不够完善,在诉讼过程中,秘密审判、暗箱操作的现象大量存在,极大地损害当事人与社会公众对司法公正的信任,为此,要求通过审判公开来达到程序公正的呼声将会越来越高。

二、程序效益的价值理念

经济分析对法律的实质影响就在于它使效益观导入于法律———导入于法律意识、法学理论和法律制度。有学者对此认为:“在过去几年中,对法和经济学的研究是法律界最重要的发展。”虽然我们可能对此观点持不尽相同的看法,但它确实从一个侧面表明了效益价值在法学中所应占有的地位。为此,我们很有必要弄清楚效益的内涵。在民商事诉讼程序效益内涵上,学者们的看法不一致。从大的角度来看,一种观点是“综合说”。具体到“综合说”里面不同的学者有不同的认识。有学者认为程序效益“主要涉及两个价值体系:一是经济价值体系,也即诉讼中的经济成本与经济收益;二是伦理价值体系,也即诉讼中的伦理成本和伦理收益。 有学者则指出:“程序效益不仅包含了经济效益,还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。”另一种典型的效益观则是纯粹的“经济效益说”。豑前一种程序效益观与德沃金、贝勒斯等国外法学家的效益思想相一致,两者都在经济成本之外引入了道德成本。后者程序效益观则与波斯纳的经济效益观一脉相承。我们认为目前我国学者的这两种界定都有不妥之处。“综合说”的不妥在于,将程序效益混同于诉讼的社会效益。诉讼的社会效益是商事诉讼程序在实现实体公正、程序公正、程序效益等商事诉讼各个价值目标后所达到的社会效果,是商事诉讼法、商事实体法的权威性尺度。评价商事诉讼社会效益的高低包含如下指标:商事诉讼在各种解决纠纷中所占的比重;司法活动的公正性程度;商事制裁不应该比过程本身引起更大的恶感等。还在于,将程序效益凌驾于社会公正之上。一些学者基于程序效益不仅包含了政治效益、社会效益、伦理效益,然后得出结论“程序效益是建立在程序公正、诉讼效益等价值基础之上的更高级的、深层次的价值目标,是对程序公正、诉讼效率优化的结果。”豒我们认为通过扩张程序效益的内涵来统率程序公正价值的做法既无必要,也不可能。因为这直接违反价值研究的目的。价值研究的目的就在于尽可能地从不同的角度、方向对法律进行全方位认识与评判。上述的做法却正好与此背道而驰。而“经济效益说”则抛弃了经济因素以外的东西,虽然它具备波斯纳经济效益论的特色和魅力即定量分析的优势,然而,民商事诉讼法学毕竟不同于经济学,它有自己的规律和特点。如果仅用经济学的经济效益观点来分析,那么对一些诉讼现象就会解释不通。尤其是在一些特殊纠纷中效益包含的内容更多的是非经济性因素,比如在商事人格诉讼中,当事人的追求是“希望公共权力机关给以自己对于对方非法行为进行的人格非难打上确认的烙印”,因而当事人即使花钱费时也要求进行彻底的审理,一直到能够使自己得到感情上的满足为止。豓可见诉讼既有经济上的因素,也还要考虑非经济即伦理因素,这正是民事诉讼效益价值不同于经济学效益的地方。

以美国芝加哥大学教授波斯纳为代表的经济分析法学派从经济效益的角度研究诉讼程序价值,程序效益价值的理论基础就在于此。但与程序公正相比,其并非第一位的价值,所以它在商事诉讼程序价值中的地位显然不能和程序公正同日而语。因此对程序效益价值既不能忽视,但也不能过分夸大它的意义。程序效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。既要求当事人对于是否诉诸诉讼解决纠纷作出合乎经济理性的选择,同时人民法院在审理案件时,也应注意节约司法资源的耗费;在作出裁判时,应注意判决对人们未来行为选择的效益刺激。同时,程序效益还要求立法机关在程序安排和程序设计时,应当在程序公正的基础上,合理地选择程序规则,分配程序权利和义务,以利于社会资源配置效益的最大化。就程序效益的实现而言,主要是通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动,以达到社会总资源的优化配置。

三、程序自由的价值理念

程序自由可谓商事程序的本能要求,是与商事诉讼解决私权纠纷之目的相映衬的。自由主义与之有天然的亲和力。商事诉讼的本质可简结地归纳为:对抗与自主。社会冲突的司法救济,决定诉讼的对抗制性以及对抗制的对抗本质,同时,商事诉讼以解决私权纠纷为目的,商事纠纷的私权性质决定了当事人自主。自然正义是商事诉讼程序运作的基础,借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民商事诉讼的基本理念。对抗制是商事诉讼的基本结构,法院的司法管理权不过是商事诉讼运行的车轮。对抗与自主,这两种理念完完全全属于纯粹的古典自由主义范畴。古典自由主义基础上的诉讼模式即为传统的当事人主义诉讼模式,基本法理是将当事人双方设计为对立和对抗的两造,尽可能搜集和使用于己有利的证据,即坚持“司法竞技理论”。但由于程序自由主义的局限不断展示及社会正义伦理观念的刷新,导致对程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念,程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍,弱势群体在程序的阻隔下,无法接近司法,为程序疏远和边缘化。对抗制的扬弃和发展,即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对、从过分自由走向相对自由、从实体中心、程序中心走向相对程序主义的对抗制,乃是商事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

程序自由价值是商事诉讼程序中的一项重要价值,也是以往最容易被忽视的一项程序价值,为我国法学界长期呼吁而目前仍然没有得到全面贯彻落实的司法独立原则就是该价值的重要体现。程序自由价值反映了民商事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由,个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序,选择、判断和接受诉讼程序,主要表现为不断将诉讼程序内化为诉讼价值主体的自身力量,并将意志自由转化为行动自由的现实过程。豔程序自由价值具体内容包括如下方面:(1)保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制,这就要求法官在诉讼程序中对作为诉讼主体的当事人的自由加以保障和行使,不得对其诉权及诉讼权利的正常行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。(2)保障法官的审判权不受任何外在压力的干预,排除外在压力对法官审判权的不良影响,是贯彻司法独立原则的根本要求,也是维护司法公正的题中应有之义。(3)保证程序价值主体进行理性选择,这一点也是相当重要的,因为诉讼程序对价值主体恣意的限制正是以保证主体的自由选择为前提的,可以说,程序自由就是程序主体的选择自由,应当充分尊重这种选择自由。司法诉讼活动是程序主体共同作出诉讼行为的一个过程。因此,在正当程序的条件下,可以将诉讼活动中当事人的行为过程视为当事人在自由意志下作出的行为选择过程。即:在这个过程中,开始阶段各方当事人的意志都是最自由的。是继续诉讼,还是放弃诉讼;是选择主张全部实体权利,还是选择主张部分实体权利;是反驳对方当事人的主张还是承认对方当事人的主张,完全由当事人自己决定。但是,当事人一旦作出某种限制或放弃自己权利的决定,那么在下一个程序阶段就必须受到自己此前决定的拘束,当事人的意志自由和行为选择自由范围因此而缩小,随着程序的逐步推进,当事人选择的余地逐步缩小,到程序终结时,当事人无权再选择了,司法诉讼的结果也就产生。这种结果,由于归根到底是正当程序的程序自由赋予当事人意志自由。