根本违约与合同解除

陈 群 陈 泉

摘要根本违约是衡量违约严重性的标准,并渗入各违约形态,以此作为合同解除的基础。继英国法之后,各英美法与大陆法国家的立法司法实践也都采纳了该制度,且国际立法也极大地促进和发展了这一制度。本文认为根本违约与合同解除关系的背后,隐藏着履行利益问题,并且导致当事人履行利益的根本性丧失,那么其一般性标准应当重点考察违约行为对当事人履行利益的影响。

关键词违约根本违约根本违约制度合同解除履行利益

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-093-02

一、根本违约制度的比较法考察

古罗马法曾有一条确定违约严重程度的“法律不理琐事”的原则,这是根本违约制度的萌芽。一般认为,现代意义的根本违约制度起始于英国判例法,不过,国内学者总有意无意地把根本违约作为英国法的违约形态,其实,根本违约只是衡量违约严重性的标准,并渗入各违约形态,以此作为合同解除的基础。继英国法之后,各英美法与大陆法国家的立法司法实践也都采纳了该制度。在国际立法方面,1980年的《联合国国际货物销售合同公约》,1994年的《国际商事合同通则》等一系列国际公约及国际示范立法也都相继规定了这一制度,极大地促进和发展了这一制度。

(一)英国法

19世纪,英国法院开始把合同条款分为“条件”和“担保”两类。“条件”指合同中最重要和最根本的条款,违反此类条款的,非违反方有权解除合同。“担保”是指合同中次要或附属性条款,一方当事人违反此类条款,对方只能要求赔偿损失,不能解除合同。那么在合同中,哪些条款为“条件”,哪些条款为“担保”呢?区别标准何在?英国法采取“排除法”,先确定条件,剩下的就是“担保”。在确定“条件”上,存在三种方法:当事人约定,即合同当事人确定其中一些条款为条件;司法认定,即在一定条件下,法官会认定一些条款为条件;法律认定,即由制定法直接认定某些条款为条件。即便有以上三种区分“条件”和“担保”的方法,但背后的依据或标准还是没有得到揭示。

早期英国法通过区分“条件”与“担保”来判断根本违约的做法可称为“条款主义”,这种做法虽然确定性高,看起来简便易行,但面临最大的问题是“条件”与“担保”的区分标准是不确定的,在学理上很难形成这一标准。如果法律没有明文规定何为“条件”,当事人也没有约定时,法官就不得不依靠公平观念和价值衡量来判断条款的性质。这一判断并不是任意进行的,最终促使英国法院发展出了“中间条款”,依靠违约行为后果的严重性作出决定。这样,便将“条款主义”过渡到“结果主义”阶段。

(二)美国法

在美国,合同法将违约分为“重大违约”或“实质不履行”与“轻微违约”两大类。其中重大违约是指债务人履行合同有缺陷,债权人不能得到该项交易的主要利益。只有当一方的违约购成重大违约,对方才可要求解除合同。

关于判断是否构成重大违约的标准,《美国合同法第二次重述》第241条规定的主要因素有:1.受损害方在多大的程度上失去他所合理预期的从合同中应得到的利益;2.受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;3.如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;4.有过失一方弥补过失可信度;5.有过失一方的行为在多大程度上符合善意与公平交易准则。

在密执安州最高法院审理的“道奇公司诉米勒”案中,法院认为应根据购买方的主观标准,购买方只需证明物品的欠缺给他带来严重贬值,同时销售方未能及时弥补欠缺,购买方即能解除合同。该案中法院的标准相当于兼采《重述》第241条第1,2款规定。

在1980年的恩尼斯诉州际批发商公司案中,法院阐明了重大违约的概念。法院指出:当合同的实质部分被违反时,法院可以授权解除合同。当普通法上的救济可以使受损害方得到完全的补偿时,法院将拒绝解除。该案中,法院认为重大违约的判定标准是合同实质部分是否被违反,合同的“实质部分”相当于英国法中的“条件”或者“根本条款”,从而将重大违约的判断定位于合同本身,而不是违约的严重程度。

因此,美国法上“重大违约”的判断标准是不甚明确的,司法实践中做法也大相径庭,有的法院采“结果主义”,有的则采“条款主义”。

(三)德国法

《德国民法典》第325条规定:一方当事人因可归责于自己的事由,致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付时,另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时,如果合同的部分履行对另一方当事人无利益,另一方当事人可以根据第280条第2款的规定,以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同。第326条规定:(1)一方当事人对于由双务合同产生的自己应履行的给付有迟延时,另一方当事人可以为其规定一个适当的履行期限,并声明,逾期将拒绝受领给付。期限届满后,如果一方当事人未及时给付,另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同;其履行请求权即归消灭。期限届满前部分给付未履行时,准用第325条第1款第2句的规定。(2)合同迟延履行对另一方当事人无利益的,另一方无需规定期限即享有本条第1款规定的权利。

由以上规定可以看出,此处的根本违约判定标准是根据不同的违约形态进行的,实质上是以违约后果的严重性作为标准的。

(四)《联合国国际货物销售公约》

《联合国国际货物销售公约》第25条对根本违约作了定义:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格,通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。该款实际上规定了两个构成要件:结果要件和主观要件。该款规定了“根本违约”的标准是违约结果的严重性,同时以非违约方的履行利益衡量它,即“实际上剥夺他根据合同规定有权得到的东西”。紧接着,该款又规定了“主观要件”作为除外规定,当违约方尽到相应注意义务而没有预知违约后果发生时,他的违反行为便没有过错,不能构成根本违约,从而只能按一般违约处理。据此,《公约》在“结果主义”的道路上是不彻底的,第25条采纳了大陆法违约构成的过错原则,而《公约》在一般违约构成上却是英美法的无过错原则,这是《公约》调和英美法和大陆法的成果。

(五)《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》关于“根本违约”所用的概念是“根本不履行”,第7.3.1条规定:“合同一方当事人可终止合同,如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的不履行。”在确定不履行义务是否构成根本不履行时,应特别考虑到以下情况:a.不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益,除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;b.对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;c.不履行是有意所致还是疏忽所致;d.不履行是否是受损害方当事人有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履行;e.若合同终止,不履行方当事人是否将因已准备或以履行而蒙受不相称的损失 (3)在延迟履行的情况下,只要另一方当事人未在第7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同,受损害方当事人亦可终止合同。

《通则》的规定类似于《美国合同法第二次重述》,提供了5项考虑因素。仔细分析,a项实际上和《联合国国际货物销售公约》的规定是一致的;b项实际上是“条款主义”,它所考虑的是合同实质内容是否被严格履行,即合同义务的性质。由此可见,《通则》综合了“条款主义”和“结果主义”的做法。

(六)《中华人民共和国合同法》

《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:1.因不可抗力致使不能实现合同目的;……3.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”上述规定体现了我国的根本违约制度,我国亦采纳“结果主义”标准。使用“合同目的”一词,相比《联合国国际货物销售公约》的“实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西”,后者着眼于合同当事人的期待利益,更显主观化,前者着眼于合同本身,采用合同的目的解释论。须说明

的是,上述规定第3项提到“主要债务”,因此我国合同法中的根本违约制度依然留有“条款主义”的影子。

二、根本违约与履行利益

各国根本违约制度的法律安排存在一定差异,但无一例外的是,各国法律都规定:合同一方当事人根本违约的,另一方(受损害方)有权解除合同。

笔者认为,根本违约与合同解除关系的背后,隐藏着履行利益问题。缘何根本违约导致合同解除呢?根本违约导致当事人履行利益的根本性丧失。何为履行利益,一般的解释是:合同成立后,一方当事人因对方的适当履行所获得的利益。在各英美法与大陆法国家,履行利益是被普遍接受的,在著名的富勒合同利益理论中,即“返还利益,信赖利益,期待利益”的三利益理论中,期待利益实际上就是履行利益。在德国法和我国台湾法上,也都存在履行利益。合同当事人付出一系列成本的目标在于通过对方的适当履行获得履行利益。履行利益是个变量,由于客观环境的变化和当事人的行为,合同主体的履行利益相比订立时的预期可能会缩减。合同是当事人意思表示一致的成果,适当履行是合同的必然要求,再加上社会资源的考虑,因此对于合同的无效,撤销,解除须持相当谨慎的态度,不能轻易废弃既已形成的合同关系。所以当履行利益缩减时,合同当事人不能轻易解除合同。根本违约的实质就在于此,它通过履行利益的考量定义了合同解除的起点,赋予当事人合同解除权的同时,又限制了该权利。

三、根本违约制度的体系安排

关于根本违约的一般性规定,法律是否明文规定,笔者认为都是无可厚非的。既然根本违约的实质在于合同当事人履行利益的根本性丧失,那么其一般性标准应当重点考察违约行为对当事人履行利益的影响。只要出现“履行利益根本性丧失”的事实,不论主观因素如何,继续履行合同都是不公平的,都需要解除合同。

基于以上分析,应当严格区分根本违约的构成要件和损害赔偿要件,构成要件方面,笔者坚持严格的结果主义标准,根本违约的基本判断标准是“合同当事人的违约行为是否令对方实质性丧失期待得到的东西”。在这一点上,笔者赞同《公约》,《通则》。需特别说明的是:如果当事人在合同中明确约定某条款为“根本条款”或“必须严格遵守的条款”,当事人违反该条款的,视为“履行利益根本性丧失”,可以解除合同。以上判断标准毕竟是抽象的,仍需要结合具体的违约形态来认定。所以各违约形态下的根本违约制度仍需要具体规定。损害赔偿要件方面,应当考虑的因素主要有:直接损失大小,可预见性规则,当事人的过错等。