刑法保护专利权的尺度

张新锋　王剑波

我国《刑法》第216条规定的假冒专利罪是刑法保护专利权的唯一罪名，如何界定“假冒他人专利”的行为，如何把握刑法保护专利权的尺度，在实务上存在争议，本文拟就三则案例，结合专利权的性质谈谈刑法保护专利权的尺度和假冒专利罪的界限。

一、基本案情

【案例一】［1］1996年9月7日，山东阳谷玻璃工艺制品厂职工卢某就其“双层艺术玻璃容器”发明设计获实用新型专利，1997年5月山东阳谷玻璃工艺制品厂与卢某就该专利的实施达成实施许可合同，生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。

1999年3月，被告人周某注册成立乐凯保温制品厂，生产“乐凯”牌双层艺术玻璃口杯，获利13万元。山东省专利管理局作出的专利侵权咨询鉴定书认定，被告人生产的“乐凯”口杯，具备了卢某的专利的必要技术特征，属于侵犯专利权的行为。

1999年年5月13日，被告人向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型专利无效。2000年3月20日，专利复审委员会做出决定，维持该专利有效。

经举报，被告人周某被公安机关逮捕，移送阳谷县人民检察院以“假冒专利罪”提起公诉。山东阳谷玻璃工艺制品厂附带民事诉讼请求赔偿损失。

【案例二】［2］被告人张某为某县科委办公室职员，1992年，向介休市义安煤化厂厂长周某推介生产山梨酸技术。张某在不具备生产山梨酸技术的情况下，谎称其技术为专利技术，出示了伪造的专利证书。1992年11月，张某与介休市义安煤化厂正式鉴订了《生产1000吨山梨酸技术合同书》，义安煤化厂共付给张某技术使用费100万元。

1993年12月和1994年元月6日两次试车生产。经鉴定，试产得到的产品不是山梨酸，张某提供的专利技术不能生产山梨酸。经举报，张某被抓捕。

【案例三】［3］1998年12月，K公司就研制的“K办公系统”产品获得了专利权。1999年4月，被告人M公司的主任冯某指使下属工作人员在本单位开发的同类产品上，使用上述专利权人的专利标记和专利号，并在市场上公开销售其假冒的专利产品，获利15万元。后经专利权人举报被查获。

二、分歧意见

对于上述三个案例，一种观点认为都构成假冒专利罪，其中案例二的行为还构成诈骗罪。另一种观点认为，案例一的行为是侵犯专利权的行为，不构成犯罪；案例二的行为构成诈骗罪，对于伪造专利证书的行为，可以处以行政处罚，特别严重的按照伪造国家机关证件罪处罚；案例三的行为构成假冒专利罪；还有观点认为，在案例一中，尽管根据罪行法定原则不够成犯罪，但是应当在将来的刑法修改中增设“侵犯专利权罪”，对该行为进行刑事制裁，保护专利权。

三、评析意见

（一）假冒他人專利的表现形式

关于“假冒他人专利”的行为，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第10条将其界定为下列行为：（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书，专利文件或者专利申请文件。

该《解释》明显是按照2001年《专利法实施细则》第84条对“假冒他人专利”行为的界定。这样的界定将冒充专利的行为排除在假冒他人专利行为之外，根据《专利法实施细则》第85条的规定，冒充专利行为是指：（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品：（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（4）在合同中将非专利技术称为专利技术；（5）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。可以看出，冒充专利不属于假冒他人专利的行为。

判断假冒他人专利的行为可以按照四个步骤：第一，行为人在自己的产品上、产品包装上、广告等宣传材料上、合同书中标注了他人的专利号，以及伪造或者变造他人专利证书或者专利文件、专利申请文件。第二，犯罪的对象指向他人的专利权，专利权是在国家知识产权局专利登记簿上注册登记，并经过公告授予的在有效期内的财产权，包括发明专利、实用新型和外观设计专利。“他人”是在专利登记薄上登记的专利权人，专利权人既可以是自然人，也可以是法人和其他组织。第三，行为的表现形式包括制造标记他人专利号的产品；销售标记他人专利号的产品，既制造又销售者择一从重处罚；在广告等用以商业目的宣传材料上标注了他人专利号；在合同书中标注了他人的专利号；伪造或者变造他人专利证书或者专利文件、专利申请文件。第四，假冒他人专利具有主观故意，因为专利权都在知识产权局登记注册并公告，所以“未经许可”的事实一般可以推定行为人假冒他人专利号时存在故意；当销售他人制造的假冒他人专利号的产品时，一般推定主观上具有故意，但是如果销售者能够证明其产品具有合理的来源，自己有充分理由相信其是专利产品时，不具有故意。

（二）如何认定情节严重程度

根据司法实践，《解释》第4条认定下列情形属于情节严重：（1）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；（3）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；（4）其他情节严重的情形。

上述解释为判断情节严重程度提供了一个基本尺度。侵犯他人专利权的情节存在差别，如果仅仅实施他人专利技术，侵犯了他人专利权，构成侵权行为，应当承担民事损害赔偿责任。无论是否实施他人专利技术，未经许可，使用他人的专利号或者专利标记，就违反了国家专利行政管理秩序和市场竞争秩序，欺骗了消费者。如果没有达到上述《解释》规定的标准，因为影响了专利产品的市场份额，对他人的专利权造成损害，也应当承担民事赔偿责任，并可处以行政责任。只有当情节严重达到上述规定的程度，才承担刑事责任。

（三）假冒专利罪的法益

假冒他人专利主要是破坏市场正当竞争秩序。假冒专利、虚假标示都会构成不正当竞争，损害消费者利益，扰乱市场竞争秩序。因此多数国家刑事立法上注重保护与专利相关的竞争秩序、行政管理、国家秘密等法益，其目标是维护市场秩序。当然，在客观上，假冒他人专利的行为减损了专利权人的产品市场份额，损害了专利权人的经济利益，刑事制裁假冒专利的行为，具有保护专利权的效果。

所以，本罪中刑法所保护的法益不只是他人的专利权，更重要的是和他人专利权相联系的市场竞争秩序。专利市场经济秩序的主要载体就是专利权的专利号和标记，所以单纯的侵犯专利权不构成本罪。伪造没有相对应的专利权的专利号和专利证书是对专利行政管理秩序的侵害，所以冒充专利可能承担破坏专利管理秩序的行政责任或者伪造国家机关证件罪的刑事责任。

（四）结论

在案例一中，首先，被告人的专利产品的技术特征落入到专利权的权利要求范围，因此侵犯了他人的专利权。但是，被告并未假冒他人的专利标记和专利号，因此被告人的行为只是民事侵权行为，不构成假冒专利罪。

在案例二中，被告虚构了专利技术，伪造了专利证书，属于冒充专利的行为。但是冒充专利的行为不属于假冒专利罪的表现形式，因此不构成假冒专利罪，只构成诈骗罪。对其冒充专利行为，可以根据《专利法》第58条的规定，处以行政处罚。

在案例三中，被告人明知也应当知道“K办公系统”产品是他人的专利产品，却在其开发的同类产品上，使用其专利权的标记和专利号，并在市场上公开销售其假冒的专利产品，非法获利达

到10万元以上，构成假冒专利罪。

注释：

［１］案例来源：北大法宝数据库，http://vip.chinalawinfo.com。

［２］案例来源：北大法宝数据库，http://vip.chinalawinfo.com。

［３］赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第三卷）》，法律出版社2004年版，第500页。