论经济法保障社会公共利益的理论基础

冯宪芬

摘要：为了探究经济法保障社会公共利益的理论基础，运用法经济学、法社会学、文献分析法等方法，从政治学、社会学及经济学三方面对此进行分析。研究表明：国家理论的发展为经济法保障社会公共利益提供了政治学基础，三元社会分析模式为经济法保障社会公共利益提供了法社会学基础，公共利益规制理论为经济法保障社会公共利益提出了经济学基础。

关键词：经济法；社会公共利益；市民社会

中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1000-2731(2009)03-0137-04

经济法学界普遍认为经济法是保障社会公共利益的新型法律部门。但已有的研究成果主要从市民社会与政治国家的二元划分的角度对经济法保障社会公共利益的必要性进行研究，对经济法保障社会公共利益的理论基础研究较少。而经济法保障社会公共利益的理论基础是正确理解经济法的本质和法域的前提，是区分现代经济法与传统民商法、行政法的重要依据。本文正是在这一背景下，尝试从政治学、法社会学及经济学三方面对这一问题进行探讨。

一、国家理论的发展为经济法保障社会公共利益提供了政治学基础

国家理论经历了社会中心论和国家中心论之后，在20世纪90年代进入了“国家与社会互动”的新时期，为我们研究在国家职能扩展基础上产生的经济法提供了新的视角。

经济基础的变化必然导致作为上层建筑核心的国家职能的变动，这种变动集中表现在国家与社会的关系中。在资本主义自由经济阶段，亚当·斯蜜(Ad-am Smith)的自由主义思想成为各国执政的基础，国家对经济采取放任态度。在国家与法的领域，这种放任思想表现为“夜警国家论”、“有限政府论”。英国的边沁(Jeremy Bentham)认为：国家的存在只是为了实现这个公共团体的总利益，政府的目的就在于增进社会成员的利益，反对政府不必要的干涉。赫伯特·斯宾塞(Herbert spenter)认为：国家是一种社会有机体，它“实施平等自由的法律——保护人民的权力，正是国家的实质性职责……它的职责不仅是保护每个公民不受旁^．侵犯，并且是通过共同组成的社会反对外国的侵略来保护自己。”这些理论主张国家与法在自由市场经济下的消极作用，“干预最少的政府是最好的政府”是资本主义国家的共识。市场经济主要由民商法调整。但进入垄断资本主义时期，经济危机频繁发生，垄断的出现极大地限制了自由竞争这个市场经济的内在驱动力。这些问题恰恰都是在民商法所设定的法律框架下产生的，但也是民商法所无力解决的。社会经济生活强烈要求国家进一步介入社会经济领域，不能象过去那样只当“守夜人”、“警察”及“仲裁人”了，而要对社会经济生活进行全面干预，以求经济能够稳定发展。此时凯恩斯(John Maynard Keynes)的国家干预理论，成为当时各国反危机的宝典，他反对自由放任，提倡国家调节经济的政策纲领。同时英国的格林(Green)认为：“国家是以法律的形式确定并协调现存权力体系的社会组织形式。”国家不应该是“消极的”、放任的国家，而应该是“积极的国家”。我国学者也认同这种观点，指出近现代政治国家职能行使的最大特点就是由“政治职能”优位向“经济职能”、“公共职能”优位的切换。经济法学者也提出：“市民社会的终结恰与经济法的萌芽和问世相衔接，因为从国家与社会握起手来的那一刻开始，国家也就由与市民社会对立的“政治国家”发展为“经济国家”，经济法正是经济国家的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如日本学者金泽良雄所言，经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。从市民社会到经济国家，也就意味着从民商法到经济法的跨越。国家经济职能的扩展为经济法的产生提供了契机，国家与经济社会的互动为经济法的发展奠定了政治基础。

但是，市场经济的本质是法制经济，此种土壤产生出的国家干预，决定其不能是政府随意地、针对具体经济个体的干预，而必须是带有普遍性、政策性的、针对一般经济主体的干预，这就决定了国家必须选择法律的形式对社会经济生活进行干预，即使是采用某些行政或经济性质的干预，亦必须是在法定程序下进行的。应这种国家干预的需要，西方资本主义国家进行了大量的经济立法。出于对垄断危害性的认识，美国早在1890年就颁布了《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》(即谢尔曼法)，又在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这是现代经济法最早的表现形式。20世纪30年代，国家全面、直接干预经济的理论在罗斯福新政中体现出来，在此期间美国先后颁布了70多部法令，如《紧急银行条例》、《金融改革法案》、《产业复兴法》。德国则出于准备战争和在战后恢复、重建经济的需要，国家不得不运用国家权力对经济实行集中管理，颁布了一系列的经济统治法，这些立法主要包括：1916年颁布的《确保战时国民粮食措施令》、《煤炭经济法》、《钾盐经济法》等。日本为贯彻其产业政策，先后颁布了《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》。法国则重视运用计划手段调节经济，倡导“法国式社会主义”，制定了许多法律，对农业、工商业、外贸等实行国家干预和控制。上述这些法律突破了自由竞争时期所确立的私权神圣、完全的意思自治、契约绝对自由的法律原则，确认了政府干预经济生活的事实，填补了民商法由于其自身机制和利益保护结构的特点所遗留的法律空白，这些新的法律，组成了一个新的独立的法部门——经济法。简言之，反垄断和反危机促进了国家经济职能的扩展，从而为现代经济法的产生奠定了政治基础。正如一学者所讲：“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益、经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候。”

二、三元社会分析模式为经济法保障社会公共利益提供了法社会学基础

目前经济法学界大多数学者认为经济法的调整对象是国家在干预、协调、调控或调节国民经济过程中发生的经济关系，此种认识是基于市民社会与政治国家的二元社会划分。市民社会与政治国家的关系一直是政治学、社会学领域关注的问题，现在，国内外一些学者对二者的关系产生了新的认识，形成了三元分析模式。德国学者哈贝马斯(Habermas)提出了“公共领域一经济一国家”的分析框架。这里的“经济”并不是指随便一种经济体制或经济制度，而是指一种特定的经济制度，即市场经济。哈贝马斯认为，资本主义市场经济的发展导致了国家与社会的分离，与国家相对应的是“公共权力领域”，即政治领域，而与社会相对应的则是“私人领域”。

“对于私人所有的天地，我们可以区分出私人领域和公共领域。私人领域包括狭义的市民社会，亦即商品交换和社会劳动领域，家庭以及其中的私生活也包括在其中。”“私人领域当中同样包含着真正意义上的公共领域，因为它是由私人组成的公共领域。”哈贝马斯所说的公共领域从属于私人领域，不同于“公共权力领域”。这种“公共领域”其实说成是“社会领域”恐怕更准确，体现的是一种社会利益。哈贝马斯所说的“公共领域”包括“教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”，“它以公众舆论为媒介对国家和社会的需求加以调节”。

美国学者柯亨(Jean L Cohen)和阿拉托(Andrew Arato)提出了“市民社会一经济一国家”的分析框架。他们在1992年发表的《市民社会与政治理论》一书的序言中，“把‘市民社会理解成为经济与国家之间的互动领域，它首先是由私人领域(尤其是家庭)、结社的领域(尤其是志愿结社)、社会运动以及各种公共交往形式构成的”。他们认为“有必要作以下很有意义的区别，即—方面把市民社会同—个党派、政治组织和政治公共体(尤其是议会)构成的政治社会区别开来，另一方面把市民社会同一个由生产和分配的组织(通常是公司、合作社、合营企业等等)构成的经济社会区别开来。”“通过切断市民社会与私域之间意识形态上的一对一的对应关系以及切断国家同公域之间的意识形态的一对一的列应关系，说明了在市民社会、经济与国家之间的结构性相互关系。”

莱斯特·塞拉蒙(Lester M.Salamon)提出了“政府部门一营利部门一非营利部门”的分析框架。在《美国的非营利部门》一书中，把“非营利部门”(Nonprofit Sector)看作是有别于“政府”和“营利部门”的第三部门(thM Sector)。在他的许多文章中，“非营利部门”和“第三部门”是可以互换使用的同一概念。如果我们将塞拉蒙的三元分析模式与柯享和阿拉托的三元分析模式相对比，可以看到“政府部门”对应于“国家”，“营利部门”对应于“经济”，“非营利部门”对应于“市民社会”。在塞拉蒙看来，美国社会是一个典型的三元社会。

我国学者将三个领域分为政治领域、经济领域、社会领域。

以上各类三元分析框架的共同之处是提出了“社会领域”是介于传统的“经济领域”和“政治领域”的一个独立的领域。认为社会领域的主要活动主体是非营利组织，提供的主要物品是非垄断性公共物品或准公共物品，实现的是社会公共利益，而且社会领域是经济与国家之间的互动领域。可见，传统的关于市民社会与政治国家二元划分的理论受到挑战，建立在此基础之上的传统“私法—公法”的二元法律体系也受到质疑。政治国家与市民社会日渐融合，市民社会的内涵发生了变化，已经由过去纯粹的私人物质交往领域演变为经济与国家的互动领域。在这里，市民社会是介于经济与国家之间的领域，其实是一个“社会领域”。正是这种市场与国家之间的互动关系，导致第三法域的形成。经济法作为典型的第三法域正是在此背景下产生并得以发展的。这种三元社会划分理论为经济法保障社会公共利益奠定了法社会学基础。

三、公共利益规制理论为经济法保障社会公共利益提供了经济学基础

所谓规制，是指一定的主体依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的市场主体的活动进行限制或鼓励的行为，它包括法学界通常所说的市场规制与宏观调控。随着经济理论从斯密的经济自由主义向凯恩斯的经济干预主义的转变，关于规制理论方面的研究也日趋重要。规制经济学是20世纪70年代以来逐步发展并在实证领域起重要作用的一门学科，它主要有公共利益规制理论、利益集团规制理论、激励性规制理论、规制框架下的竞争理论四大理论，其中最有代表性的是主张加强规制的公共利益理论。

公共利益规制理论(the public interest theory of regalafion)又称为“市场破产”或“一般福利论”，是规制经济学发展的逻辑起点，其基本原理早已存在于法学、政治学、经济学中，它以市场失灵理论和福利经济学为基础，认为政府是公共利益的代表，为实现社会福利最大化，应公正矫正市场失灵(市场活动带来的无效率和不公平)的要求提供规制，它既是一种规范理论，又是一种实证理论，因此又被称为“作为实证理论的规范分析”(a normative analysis as a positive theory)。从规范角度，它认定市场失灵(应该何时引入规制)和对市场失灵的克服(应该怎样克服)；从实证角度，它研究规制为何出现和如何出现，以最优干预的规范原理为基础。公共利益规制理论是在规制领域最早的研究主题“市场失灵与政府的矫正措施”下产生的，其研究主题主要基于两大研究内容：一是对市场失灵的认定。市场失灵如自然垄断、外部性、信息不对称等导致不被规制的市场运行不能达到帕累托最优水平，从而使政府规制成为必要；二是寻求“最优”政策来矫正市场失灵。公共利益规制理论认为，政府规制的目的是通过提高资源分配效率，以提高整个社会的福利水平。该理论把政府看作是公共利益的代表，应公众矫正市场活动带来的无效率和不公平的要求来提供规制，以保护公众的利益。

经济法的产生和发展与公共利益规制理论有着密切关系。西方学者曾指出，经济法“发展了公共利益这个核心概念”。我国学者也指出，“经济法是协调解决社会整体利益和社会个体利益之间的矛盾以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间的矛盾的法律部门。”从市场角度看，经济法是国家干预经济之法，是需要的干预和适度的干预；而从国家权力角度来看，需要和适度恰恰是对权力的干预。因此，经济法既是国家与市场的互动之法，又是干预“干预经济”之法，规范国家权力对经济的干预。目前经济法学界对经济法的理论体系尚有不同的认识，但取得比较一致的意见是经济法至少应包括市场规制法和宏观调控法两部分，它们共同维护着市场经济的良性发展，都是以国家干预理论和相关的市场失灵理论为基础理论的。国家干预理论是通过运用国家经济政策及其严格的政策制定和实施程序，以社会整体利益为本位，调节社会经济总量的平衡，既利用“看不见的手”，又利用“看得见的手”来调节、控制国民经济。市场失灵理论，主要是有关市场调节无法解决社会产品总供给和总需求的失衡问题及其用政府调节政策来解决这一总量失衡问题的理论。二者与公共利益规制理论密不可分，国家干预理论是以公共利益规制理论为基础的，公共利益成为国家干预市场经济的正当原由。市场失灵理论则是公共利益规制理论的出发点。公共利益规制理论认为，规制发生的原因是存在着市场失灵，政府对市场规制具有经济学上的合理性。该理论把政府对市场的规制看成政府对公共利益和公共需要的反应，所以政府规制是源于公共利益而制定的规则。我国有学者也指出：“经济关系的范围十分广泛。经济法只调整其中具有直接社会性的那部分经济关系。所谓社会性是指某种经济关系不仅影响当事主体的物质利益，而且影响社会利益或公众利益。所谓直接社会性，是指这种影响对社会和公众利益的影响是直接的，而不是引申性质的或广义的，这种关系本身就包含着对社会或公众利益的直接影响”。可见，市场规制法与宏观调控法都具有社会公共性，国家进行市场规制和宏观调控都是以社会公共利益为根本出发点和最终归宿。

综上所述，经济法作为20世纪初产生的新型法律部门，首先是国家意志渗透的法，是规范国家适度干预经济之法，它是公法与私法融合的产物；同时是个人本位向社会本位转化，立足于社会公共利益进行平衡协调新型社会关系的法律。它的产生和发展有着不可或缺的基础，国家理论的发展为经济法保障社会公共利益提供了政治学基础，三元社会分析模式为经济法保障社会公共利益提供了法社会学基础，公共利益规制理论为经济法保障社会公共利益提供了经济学基础。正是这些理论的发展为经济法保障社会公共利益提供了可行性。

责任编辑霍丽