关于侵犯商业秘密罪主观方面的探究及立法完善

李益明

摘要:关于我国现行刑法对“侵犯商业秘密罪”主观方面的规定存在不足之处,造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商业秘密罪是否应该包括过失犯罪的情形。第二,侵犯商业秘密罪是否应该规定为目的犯。笔者在此将针对这两点问题结合法理和实际对侵犯商业秘密罪的立法提出完善意见。

关键词:侵犯商业秘密罪 主观方面 认定 完善

序言

随着我国进入加入WTO后的关键期,我国的市场将进一步开放,国际国内的企业间的竞争将日趋白热化,商场如战场,一些企业和个人为了在竞争中占具优势,往往不择手段地攫取对手的商业秘密,扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此,必须对侵犯商业秘密的行为予以法律制裁,我国关于商业秘密的立法起步较晚,虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规,对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚,但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头,为了加强对商业秘密的保护,修订后的《刑法》首次规定了“侵犯商业秘密罪”,将其纳入刑事救济的范畴,但在司法实践中,对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议,且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则,缺乏可操作性,故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见,主要对其主观方面中的过失进行探究,并提出相应的立法完善。

一、商业秘密的认定

在司法实践中,某项技术和信息是否为商业秘密,是认定侵犯商业秘密罪的前提,也是控辩双方论辩的焦点,我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。那么,如何理解和把握这一定义呢?笔者认为:

(一)“不为公众知悉”的理解

笔者认为“公众”不同于一般意义的公众,即不能苛求为社会上的任一不特定人群,而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权,无严格意义上的独占性、排他性,法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密,因此,有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的,只要其各自采取了保密措施,这一商业秘密仍是具有秘密性的。商业秘密是无时效限制的,商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响,有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了,有的商业秘密如“可口可乐”的配方历经百年,至今无人知晓。

(二)何谓权利人所采取的“保密措施”

即商业秘密的保密性,保密性是商业秘密的外在的、客观的标志,一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。笔者认为,保密措施的合理性程度,必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限,如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密,就不应认为有“合理的保密措施”。

(三)商业秘密的实用价值的确认

实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值,能解决生产经营中的现实问题,并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性,才具有价值性,没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性,其是否具有实用价值,能否为权利人带来经济利益,其最终是否能成为商业秘密,普通人的知识对其是难以认定,笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定“对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题,应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定”是可行的,也是切合实际和具有可操作性的。

二、关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论

(一) 刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说

对侵犯商业秘密罪的主观方面,理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。

第一种观点认为,本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意;第二种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意和过失构成。第三种观点认为,本罪主观方面原则上为故意,但实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的,应该认为是一种过失犯罪。

(二)我国刑法的侵犯商业秘密罪中包括过失犯罪

根据刑法第219条第2款的规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,以侵犯商业秘密论。”关于其中的“应知”有不同的理解,如前述第一种观点就是在把“应知”理解为故意的前提下提出的,根据有关司法解释,这种理解有一定的合理性。笔者以为,其中的“应知”指应该预见而没有预见,属于刑法中的“疏忽大意的过失”。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的“应当知道”是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的,符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念,因此,应该将“应知”理解为疏忽大意的过失,不能理解为故意。所以,笔者认为,我国刑法规定的侵犯商业秘密罪之罪过包括过失但仅限于第三人因过失侵犯商业秘密的行为。

三、我国刑事立法存在的缺陷

刑法的明确禁止,意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道,而民事法律与刑事法律规定的一致性,更有利于司法实践中法律适用的统一,使整个国家的法律体系更加完整、严谨,便于操作。然而,即便如此,司法实践中仍然存在大量问题,具体而言,主要有以下几个方面:

第一,从罪名来看,我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的,在此罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起,承担同一个刑种或刑罚幅度。

第二,有关规定不够明确,缺乏可操作性。

第三,刑法的一个重要的法律性质是补充性。在商业秘密保护的法律体系上,刑事立法处于辅助地位,这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪,而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪,国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式,意即只有被害人的告诉才处理。

四、我国侵犯商业秘密罪的立法完善

综合以上我国立法现状及存在的问题,从维护社会主义市场经济秩序,保障公平竞争的角度出发,有必要参照和借鉴国外立法的成功经验,进一步完善我国的商业秘密刑事立法,具体建议如下:

第一,宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,在此类罪名之下,根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。

第二,宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看,主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同,在处刑上应有所不同。对此,法律应采取明示的立法方式,以切实达到规制公民行为的目的。

第三,关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同,所承担的刑事责任也不相同。具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此,可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。

第四,宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确,以立法机关来进行为宜,以便于法律适用的统一,更好地保障被告人的合法权益。

第五,在起诉方式上,宜取“告诉乃论”的方式,理由如前所述。

第六,宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定,或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。

五、结语

侵犯商业秘密罪将随着市场竞争的激烈程度而越来越多,由于有关侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的诸多争议,从而增加了司法机关适用该罪名的难度,在不同的地方、不同的司法机关,对该罪名的认识和认定有时是不同的,因此,司法工作人员应提高对这种罪名的认识水平,将实践中遇到的新问题、新难点进行分析、总结和研究,使侵犯商业秘密罪的认定更完善、更成熟、更能体现司法公正,为社会主义市场经济保驾护航。

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