秩序行政民营化的正当性问题研究

钟　芳　李安清

摘要：所谓的民营化禁区理论并不能否定秩序行政民营化，而新公共行政理论为秩序行政民营化奠定了正当化的理论基础，同时，秩序行政民营化具有的解决现实秩序行政领域问题的功能奠定了其正当性的现实基础。当然，秩序行政民营化也不可避免地会产生一系列问题，损害其正当性，而形式民营化模式、明确的法律依据，公平、透明、竞争的合作人选择机制、明确的公私责任划分、中立的合作人、有力的监督与控制机制及有效的救济渠道的合力可以保障其正当性。

关键词：秩序行政； 民营化； 正当性

中图分类号：D035 文献标识码：Ａ 文章编号：1004－0544（2009）02－0099－04

一、 引言：现象与问题

在我国，二十多年来，行政规制改革也伴随着改革开放的逐步推进而不断深入。从某种意义上来说，我国改革开放的全部过程就是政府不断放松行政规制的过程。在这一背景之下，公共行政的民营化尽管不断受到世人的怀疑甚至责问，但它却依旧在中国体制转轨的征途中一路高歌猛进。我国公共行政的民营化最初主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。值得关注的是，近年来民营化在我国的发展也已越出了传统的市政公用事业领域而日益扩展到行政组织、秩序行政等其他领域。在社会治安、消防、戒毒等传统的干涉行政领域，民营化也正以一股不可阻挡的潮流涌入其中。就在人们还在为几年前河南方城县推行“农村社会治安有偿承包”进行激烈争辩的时候，这一新的举措如今又在陕西、浙江等地悄然兴起。同样是在浙江温州，“老板消防队”和“海上戒毒船”的出现则更凸显了公共部门与私人部门之间的亲密伙伴关系，似乎预示着民间力量除了能够参与公共服务的提供以外，在传统的秩序行政领域同样大有用武之地。在国外，秩序行政任务民营化也非属罕见。如美国民营化的适用范围极其广阔，除了公用事业之外，包括监狱管理、戒毒戒酒、消防、铸币甚至军务在内的事项也不同程度地吸收私人部门参与。根据粗略计算，如今美国至少有200种服务是由承包商向政府提供的。在德国，许多大城市有所谓的“城市巡逻队”，其任务是在火车站、地铁车站或其他民众聚集的区域从事维持秩序的工作。

但是，围绕秩序行政行为的民营化也引发了很多问题。如2001年4月，于彬根据《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》承包了吉林省永吉县星星哨水库，合同的甲方为永吉县星星哨水库灌区管理局，乙方为于彬。《合同》规定：于彬的承包期为2001年4月6日至2009年3月20日，同时还规定，乙方“必须配备3名以上持证专职渔政人员，依法从政”。这也就是说，水库灌区管理局不仅把水库养殖、捕捞经营权交给了于彬，而且把由国家行政机关行使的水库渔政权也交给了于彬。此后，承包人于彬由于违法罚款、乱打人引发争讼，该案件随之引起了当时新闻媒体和理论界的关注。又如2005年8月5日下午14时许，吉林省公主岭市范家屯镇尖子村农民修文国的家突起大火。危急时刻村民们数次求救，但范家屯镇民营消防队因该村没有上交防火费而拒绝出火警。众村民眼睁睁地看着修文国的数万元的房产在大火中付之一炬。据悉，范家屯镇民营消防队成立于1999年10月。当初，有关部门同意成立这家民营消防队，主要是考虑到公主岭市管辖面积较大，对于一些较远乡镇的火灾，公安消防队无法及时赶到现场实施扑救，就近设立民间性质的消防队正好可以弥补这一不足。范家屯镇民营消防队成立之初的几年，由于镇政府每年代为征收部分防火费，消防队勉强能够支撑。然而，自2003年之后，防火费作为“农民负担”被吉林省有关部门废除。无奈之下，范家屯镇民营消防队不得不逐个村屯签订协议，对于没有与其签订协议的村就不能提供服务。时至今日，范家屯镇民营消防队已经名存实亡。因此，很多人认为秩序行政事务应该排除在民营化之外，是民营化的禁区。

首先，可以肯定的是，单凭这些个别的问题并不能判定秩序行政事务是民营化的禁区，因噎废食不是科学的态度。其次，我们看到，秩序行政民营化一方面已成为现实，另一方面又引发了很多问题和讨论，所以我们不能回避这一课题，我们必须做出回应：秩序行政事务是否具有民营化的可能性？如果有，基于秩序行政的特征，我们如何摆脱可能出现的问题或困境，或者说对于秩序行政民营化应该进行哪些限制才能将其控制在合法合理的区域内呢？

二、 秩序行政民营化的正当性基础

民营化本身不是一个十分明确的概念，如果从国家的角度观察，民营化指的就是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。而秩序行政民营化就是指国家利用或结合民间资源履行秩序行政任务。

公共行政可以划分为秩序行政与给付行政。给付行政是指针对人民生存条件及改善，以保障及生存照料为要点，直接促进或分配之行政。秩序行政是指致力于创设良好公共秩序为目的的行政。秩序行政的范围十分广泛，主要包括监管行政、税务行政、导控行政和监督行政。虽然战后，给付行政的领域不断地扩张和发展，但是秩序行政仍然是现代行政法的基础所在。另一方面，在科技日益发展的现代社会，给公共秩序造成危害的潜在因素不断增加，这使得维护公共秩序的任务十分繁重而艰巨。当然，如果国家能够保证在公共秩序领域有足够的供给也可以缓解对维护和创设良好公共秩序的压力，但事实是，秩序行政领域的供给严重不足。如现在全国公安机关有38.2万名基层警察，分布在47000个派出所，至今约有一半的农村派出所警力仍在5人以下。除经济发达地区外，多数基层公安机关的经费来源，是由财政将该公安机关的收费、罚款等予以返还，以此解决包括工资、办公费及办案费等经费。民营化将民间资源引入秩序行政领域，有助于缓解这种供需失衡的状况。而且，秩序行政领域长期为国家垄断，存在着行政效率低下、行政执法人员执法态度恶劣等问题，而民营化具有提高行政效率、促进行政民主化的功能。这些就构成了秩序行政民营化正当性存在的现实基础。

从理论上来看，秩序行政民营化也具有其正当性。

目前来看，对于秩序行政民营化予以否定的理论主要有功能保留理论、国家责任不得轻易转嫁理论以及“权力独占”理论。然而，这些理论并不足以否定秩序行政民营化的正当性。首先，功能保留理论认为“经常性高权职务之行使，原则上应交由处于公法上职务与忠诚关系之内部公职务之成员为之”，据此推出经常性的高权职务应该属于民营化的禁区。但是，对于功能保留原则的推论，反对者认为，功能保留原则主要是为了建立职务公务员制度，其所考虑的仅仅是国家的行政组织，并不及于私人，所以该项原则的效力仅仅限于国家行政组织体制内，不能据此作为否定行政任务民营化的论据。其次，国家责任不轻易转嫁理论认为，除上述功能保留的范围外，国家仍不得以规避自己责任为动机，将本身应经常行使公权力，大量转嫁给非公务人员。但是，民营化并不意味着国家承担公共行政义务和责任的彻底免除（即所谓的“国家除任务化”），它仅仅表明私人部门对某些公共行政事务程度不同的参与。正如世界民营化大师E·S·萨瓦斯所言：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。民营化是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”在民营化后，国家并不是完全不负责任，国家对转移后的行政任务至少必须承担担保责任，并对私人履行行政任务的情况进行监督，这也是民营化正当性的基础所在。再次，强制力由国家行使理论坚持“权力独占”。强制力包括所谓物理力之行政强制及警械使用都应该由国家来行使。依此原则，行政、立法、司法组织等国家自我组织事项以及如军事、警察、刑罚等以国家物理强制力为后盾之行政任务，共同构成行政任务民营化之界限。“权力独占”表现在两个方面：在国家与人民的关系上，由于违反规范的行为被认为是对公共安全的危害，国家必须以强制力排除之，因此对违反法秩序的行为只能由一般行政机关或警察机关，以直接强制或即时强制的方式加以排除；在人民相互的关系上，禁止人民对他人使用物理上的强制力，所以国家对杀人、伤害等行为都课以刑罚。但是，“权力独占”并非不得突破，如刑法中的正当防卫和紧急避险，都是允许私人行使物理上强制力的表现。在涉及有急迫客观之理由、符合权责相当之原则、强制力之行使应有一定之界限及须受国家监督之原则下，强制力可立法授权交由私人行使。此外，所谓的“权力独占”，只是在强调私人应经国家的允许或委托，才能行使物理上强制力，国家所禁止的只是非法权力的行使，不能以国家“权力独占”为理由，禁止私人参与秩序行政任务的执行。

此外，根据私人部门参与公共事务程度的不同，可以将民营化分为实质民营化和形式民营化两种基本类型。其中，实质民营化指的是特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供。形式民营化指的是特定行政事务仍由国家承担，且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人的力量完成既定的行政任务，主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同承包等形式。在大多数学者看来，即便是否定秩序行政民营化，也只是否定实质民营化，对于形式民营化，由于不是真正国家解除的任务，因为国家仍然负执行的责任，只是程度不同，由私人参与来达成任务，不在禁止之列。如法国宪法委员会认为“公共服务委托”与“公共服务参与”并非相同，如在私人“参与”或“协助”之情形，该私人并不具独立性，其仍是以委托机关之名义执行该公共服务。

其实，对于秩序行政民营化最直接的理论支持来源于新公共行政理论。秩序行政作为一种以维护社会公共秩序为己任的行政，其实际上就是在向社会提供一种良好的公共秩序，而这种公共秩序在经济学理论上就是一种公共物品，具有非排他性和非竞争性的特点。首先，公共秩序具有非排他性的特点，譬如公共治安，公安机关通过治安巡逻防范、治安管理等手段，加强了对社会面的控制，使刑事案件、治安案件的发案率明显下降，社会治安状况明显改善，民众的安全感增加。这样，特定区域的居民都会从中受益，而公共治安的提供者无法排除他人从中受益或者想要排除他人受益。在公共治安的提供方面，每增加一个单位公共治安的供给，不需要增加生产一个单位公共治安所需的成本，即根本不需要追加资源的投入;反过来，减少了个人的消费量，也并不导致实际成本的减少，即没有必要排除他人对公共治安的享用。其次，公共秩序具有非竞争性的特点。也就是说，一个人对公共秩序的消费不排斥或者妨碍其他人的同时享用。正是由于公共秩序的非排他性和非竞争性，公共治安的提供者无法通过市场机制向社会获得相应回报，因而公共秩序一直都是由政府来提供的。也正是由于政府事实上成了公共秩序服务的独家经营者，因而服务质量差和效率低下随之成为通病。而自上个世纪七十年代以来，公共行政领域发生了很大的变化：公共权力重新划分和配置、政府地位重新定位、政府角色重新界定、政府行为方式发生变化，这些都决定了政府必须抛弃传统公共管理的垄断性质，重新界定自身角色，以新的行为方式与社会、公民和组织进行交流、合作及竞争。因此，新公共行政理论认为，“公共提供不等于公共生产”，公共物品可以由政府提供，私人生产，政府的功能是充当舵手而不是划桨者，在公共物品的供给上，政府的供给可以分为直接生产和间接生产，政府是供给的主体，仍可以将不同环节分配给非政府的私人和组织去完成。根据这一理论，虽然公共秩序应该由政府提供，但是政府可以将公共秩序的生产交给私人，这并不违背公共物品的特性。

三、 秩序行政民营化的正当性保障

在国家为实现法律上所规定的目标而与私人合作共同履行秩序行政任务，并与其分担实现公益的责任时，国家的目标主要在于利用私人的行为理性及自我规整能力，来达到维护和创设良好公共秩序的目的。利用社会的自我规整能力不仅能够有效减轻国家实现行政任务的负担，并且可以充分运用私人的创新能力与弹性特质。然而，与私人合作共同履行秩序行政任务也必须考虑到私人追求私利的性质会损害他人的权益或者公共利益，影响秩序行政民营化的正当性，为了保障秩序行政民营化的正当性，确保公益目标的实现，在实行民营化时，必须符合以下一些要求。

（一） 形式民营化的模式

本文前面提到，秩序行政是一种典型的公共物品，具有非排他性和非竞争性的特点。在前面我们提到的民营消防队见火不救事件中，对于谁交钱就给谁救火、不交钱就不给救火的民营消防队来说，排他性已经十分明显，作为秩序行政的消防服务的公共物品属性全然不复存在，而原本属于公共物品的消防一旦变成了排他性的私人产品，其供给的公平性也将丧失殆尽。如此一来，纯粹以市场化为取向的改革必将使政府在公共物品供给中的主导地位被削弱、公共责任被规避。很显然，这种所谓的民营化改革不仅无助于公共物品的公平提供，而且还将直接导致政府民主性的丧失。因此，政府不能假借民营化之名放弃其作为公共物品安排者或提供者的责任。民营化可以分为实质民营化和形式民营化。在实质民营化的过程中，民营部门通常以自己的名义独立完成行政事务的运营，而形式民营化中，国家并不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。鉴于秩序行政任务作为公共物品的特性，政府在秩序行政民营化中应该承担更多的责任，应该选择形式民营化的形式。

（二） 明确的法律依据

在现代行政法上，法律优先和法律保留被公认为行政法治主义的两项核心原则。法律优先原则要求行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。法律保留原则要求，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。法律优先原则只是（消极地）禁止违反现行法律，而法律保留原则是（积极地）要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，法律优先原则并不禁止行政活动，而法律保留原则排除任何行政活动。法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，当然秩序行政民营化也不得违反法律优先原则，即当法律明确规定某项秩序行政任务只能由行政机关自行执行时，该秩序行政任务不得民营化。例如，根据我国《行政处罚法》的规定，限制公民人身自由的处罚只能由公安机关行使；因此，限制公民人身自由的行政处罚是不能民营化的。然而，如果法律没有明确禁止民营化，也不意味着就可以任意的民营化，对于秩序行政而言，由于对相对人的权益影响较大，还需要适用法律保留原则，要求在进行民营化时必须有明确的法律依据。但是，因各类方式的适用领域和参与程度不尽相同，因而在受法律保留原则的约束上也需要区别对待。对行政委托而言，既要求有组织法依据还要求有行为法依据。在这方面，我国《行政处罚法》第18条关于委托实施行政处罚的规定及《行政许可法》第24条关于委托实施行政许可的规定已经树立了良好的典范。就行政助手及专家参与来说，因其在行政事务的履行中所起作用有限，因而不必遵循严格的法律保留原则，行政机关在其法定的职权范围内可以依其自主裁量决定。我国一些地方推行的交通协管员制度即是这方面的事例。最后，就合同外包来说，只要存在行政组织法依据，即便没有明确的行为法根据，行政机关也可以自主决定推行。

（三） 公平、透明、竞争的合作人选择机制

民营化是国家利用或结合民间资源来履行行政任务，而可供利用或结合的民间资源并不具有唯一性，这就赋予了国家选择的权力。而相对于众多的民间资源来说，他们可能在争取一种职业，可能在争取一种利益，因此，众多的民间资源之间应该都有平等竞争的权利，为了保障这种权利的行使，必须设计一套公平、透明、竞争的合作人选择机制，来保证每个具有相同条件的人都可以参与竞争。在这套选择机制中，应该及时公开相应的信息，不论是民营化的依据、选择合作人的条件、选择合作人的过程以及选择的结果都应该予以公开；应该吸收公众的参与，为了保证决策的公开性、保证选出最佳的合作人，应该在各个阶段听取公众的意见；应该对各种决定作出解释，如民营化的理由、选定合作人的理由等。

设计合作人选择机制的目的在于选出合适的合作人，那么，合适的合作人需要满足何种条件是一个关键的问题，当然，秩序行政事务种类繁多，承担任务的合作人所具备的条件也千差万别。但是，鉴于秩序行政的特点，下面两个条件则是必须考虑的。秩序行政民营化的主要目标就是为了解决行政机关执行秩序行政任务时面临的无效率的问题，因此，效率原则是秩序行政民营化首先必须遵循的原则。广义的“效率”原则包含“效率”与“效能”的要求，前者是指国家行为必须节约，降低经济上的成本；后者则是指采取的手段与既定目标相符合。据此，在秩序行政民营化时，行政机关应对私人的专业能力加以考量，因为具备专业能力的私人在执行任务时不仅能减少错误发生、避免资源的浪费，还可以担保其与法律的要求相符合。而且秩序行政任务通常涉及物理上强制力的运用，容易对公共安全及第三人的权利造成严重损害，对于执行秩序行政任务的私人，应该对私人品质有一定的要求。

（四） 明确的公私责任划分

法治原则要求一种理性的统治，国家的行为愈理性，其造成恣意的可能性即愈低，国家行为的理性可以使其行为的可预见性、可控制性与可审查性提升。就作为实质法治目标之一的维护人民自由而言，法安定性原则特别要求法秩序的可预见性；“因为自由正意味着，可以依自己的规划来形成自己生活的可能性，达成此目标的根本条件之一正是，对于会影响此种规划形成可能性及其执行的各种情况、因素，特别是国家对其的影响措施，能作可靠的评估，质言之，法安定性的要求”。法安定性的要求落实到行政组织的设计时，要求必须清除划分不同的执行公权力组织的权限，使人民能实现预见其行为及责任范围。在秩序行政任务民营化时，由于私人实际参与行政任务的执行，如未能清楚划分行政机关与私人之间的权限，将影响行使公权力行为的可预见性，人民将无法预见谁会借何种手段做成何种行为而影响其权利，而且将混淆行政机关与私人间的责任分配。因此，为落实法治原则的要求，在秩序行政民营化时，应该明确区分行政机关与私人的责任，并且将责任的划分状况予以公开，使人民得以预见私部门执行任务时可能产生的影响。

（五） 中立的合作人

法治原则要求，行使公权力的人必须保持中立，做出决定时不能着眼于自身的利益，而必须客观、公平地考量所有相关的利益，在秩序行政任务民营化后，作为行使公权力的合作人同样要符合该要求，必须保持中立，不能滥用公权力来追求私利，要对所有的公权力对象一视同仁。然而，私人参与执行行政任务往往是利益的驱动，为了确保其中立性，最重要的是限制这种利益。一般而言，既然是行政机关利用私人来执行行政任务，也即是行政机关将本该由自己执行的任务交给私人来执行，而政府已经向公民征税，私人执行任务的费用就应该由政府从税收收入中支出，而不是向公民收取费用。这样，前面提到的“谁出资，谁受益”、“花钱买平安”的问题就不会再出现。

（六） 有力的监督和控制机制

民主原则要求所有行使国家公权力的行为都具有民主正当性，也即要求任何行使国家公权力的机关或与职务担当人，不论直接或间接，在宪法规范下，均需能溯源自国民之托付（主要即指由有民意代表所组成之国会所订定之法律授权，或至少接受有直接或间接民意基础之行政机关监督），方具有民主正当性。因此，国家任务的承担与国家权限的行使，都必须能回溯到公民本身才能被正当化。在行政任务由行政机关自行行使时，由于行政机关的权力来源与组成都体现了人民的意志，因而具有民主正当性。但是当行政任务民营化后，民主正当性的链条就发生了中断。而且秩序行政任务具有权力性、强制性的特征，在由私人部门行使的过程中，私人部门极易滥用权力侵害公民的合法权益。例如，私人部门在承担戒毒、监狱管理等事务时，完全可能对吸毒人员及犯人的正当权益造成侵害。基于保障公民基本权利的神圣使命，政府无疑应当进行必要的干预。因此，为了使秩序行政民营化后仍然符合民主原则的要求和保障公民的合法权益，必须建立相应的监督与控制机制。主要有：（1）制度上的控制。通常区分为专业监督与合法性监督，前者的监督范围及于执行任务行为之合法性与合目的性，后者仅及于合法性；（2）规范上的控制。以法律明确规定行政任务的目标与执行方式，并针对符合不同要件的各类生活事实，明确以法规范规定其法律效果，借以控制执行国家权力的行为；（3）财务上的控制。运用财政上的手段来影响承担行政任务之组织的执行任务行为。

（七） 有效的救济渠道

有侵害必有救济。在秩序行政民营化的过程中，必须考虑对各种权利受到侵害的情况予以救济，主要包括对参与竞争的私人部门和秩序行政任务的相对人的救济。符合条件的人都可以参与竞争为合作人，在选择合作人的过程中，如果行政机关侵犯了这种公平竞争权，符合条件的人可以提起行政诉讼。对秩序行政任务的相对人而言，可能在行政机关直接执行行政任务时受到侵害，也可能在私人部门执行任务时受到侵害，为了保证其权利得到有效的保障，无论在何种情况下都应由行政机关承担责任，相对人可以提起行政诉讼和国家赔偿。

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责任编辑 肖 利