论经济法的范式

陈爱蓓

摘要：经济法在基本范式上属社会本位法，归于新兴的第三法域，它的利益主体是公共社会，是国家从社会利益角度参与、协调经济、社会生活之法。明晰经济法的范式，将为我国相关法律体系的完善，提供基本的思路。

关键词：经济法； 范式； 社会本位； 第三法域

中图分类号：D922.29 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）02-0095-04

20多年前，伴随着我国改革开放的进程，经济法应运而生，引起了我国法律体系及法学体系的重大变革。尽管传统宪法、民商法、行政法、刑法等法律能从不同的层面，对市场经济进行相应的调整，但是由于经济法对经济关系调整的直接性和其独特的价值取向，经济法仍然是政府管理经济不可或缺的法律手段。当前，由于研究范式不清，学界对经济法的研究逐渐陷入困境，但是在国家的治理理念中，融入经济法的元素，政府运用财政、税收、金融、投资等手段参与经济生活，调控经济秩序已是我国市场经济建设不争的事实。法律的产生和发展终究是要回应社会变迁的需要的，经济法在其是否为独立的法律部门的长期论争中，取得了自身无法替代的地位。当代中国正处于转型时期，经济体制的改变，全球化时代的来临，都使得研究经济法的范式，明晰经济法的立法理念，建构相应的理论框架，对于促进经济的协调发展有了现实的意义。

一、 对经济法社会本位性的解读

范式是一种哲学方法论，由美国科学哲学家托马斯·库恩最早提出。库恩认为科学界是由一个流行的范式所控制的，那个范式代表科学界的世界观，它指导和决定问题、数据、理论的选择，直到另一个范式将其取代。[1]因此，就核心内涵而言，范式是一种本位观，包括基本观念、基本目的、基本作用和基本任务等。这一方法论具有广泛的应用价值。当前，范式理论也影响了我国的法律学界。以主体价值的选择为标准，法律大致可以区分为三种范式，也即三种本位观，国家本位、个人本位和社会本位。人们常常从“本位思想”出发去考察一个法律部门，确定其调整对象、范围等问题。这种本位思想实际上包含着不同的利益观，构成一个部门法区别于另一个部门法的主要标志，比以调整对象、调整方法等方法划分法律部门，更为科学完善。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种价值取向的法就是国家本位的法；主张个人权利至上，个人利益神圣不可侵犯，将私法自治、契约自由等作为社会经济生活的基本准则的法，就是个人本位的法；法律在维护私人利益的同时，强调国家对社会经济生活的参与、协调和管理，以维护社会公共利益，注重社会整体发展的协调和均衡，是社会本位的法。

近代以来，崇尚个人自由的哲学思想和自由放任的经济学理论是西方民主政治和法律体系的两大理论支柱。社会信奉的主流理念是“干预越少的政府就是越好的政府”，[2]主张通过个人利益的获得来反映社会公共利益的实现，与此理论相适应，许多国家实行的是自由放任的市场经济，这种市场经济导致了贫富悬殊、社会不公、经济危机等一系列社会问题，严重破坏了社会经济秩序。后来有学者称此为“非人道的市场经济”，“任意拦路抢劫式的市场经济”， [3]批判的就是这种不加干预的自由经济的弊端。19世纪末20世纪初，发达资本主义国家走向垄断和社会化发展阶段，私有制和自由主义经济引起的各类社会矛盾激化，近代法律体系的局限性越来越显露无疑。“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性，以期合理配置资源，资本主义国家则由治安警察国家过渡到行政国家，主动介入‘市民社会的‘私生活”，[4]期待能够通过政府干预来实现社会公正。然而，政府自身也存在着无法克服的缺陷，如：政府行为并非永远代表公共利益、信息不完全和政府能力有限、政府机构及其官员的寻租与腐败等，“政府失灵”同样不可避免。鉴于这些固有的缺陷，为了克服“市场失灵”和“政府失灵”这两方面的问题，行政法、经济法大量产生。此时，凯恩斯的国家干预经济理论、庞德的社会法学、霍姆斯的实用主义法学、罗尔斯的社会正义论等社会法思想的学说，为推进法律对社会公益的关注，提供了支撑。西方国家经济思想和政策的这种演变，展示市场机制和政府干预对经济发展的作用，也表明两者之间既可各显其长，又能互相弥补，关键在于能够通过一种良好的法律机制加以协调。经济法就是志在处理好市场经济与政府干预关系的法律，从思想渊源上说，法社会学的理论与经济法的精神是十分吻合的。经济法形成的社会根源在于由生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化。出于维护社会经济总体结构和运行秩序的需要，一方面，经济法干预私权，维护国家的利益；另一方面，经济法奉行的最高准则是社会公共利益，维护市民社会的整体利益。经济法的社会本位性就在于其以维护社会公共利益为基本目标。它在私法社会化和公法社会化的过程中形成，经济基础和思想理论基础都有社会化的倾向，带有社会法的特质，这也是经济法的利益基础。在经济法领域，行政强制作为一种救济手段，是针对个人、法人，乃至社会利益严重受损的情况而定的，在本质上讲是对民事行为的一种矫正，是出于公共利益的需要，并非出于维护公权力行使的目的，这一点是非常明确的。经济法的救济措施仍然以经济性补偿为主。

当前，有人质疑经济法的社会本位性，认为经济法具有国家本位和社会本位的双重属性。事实上，法律的本位观只是一种基本范式，是从法律的基本价值、目标、基本原则等概念出发确定的价值观，并不是指其专注于某方面的利益而不牵扯其它。在个人、市民社会、国家三分天下的社会中，任何法律都会兼顾其他群体的利益，每一个法律部门的法律只能凸现一种利益目标，并同时关涉其它多种利益，这一点民法、经济法乃至宪法都是类同的。在公私法合流的背景下，利益关系多元化，任何法律都不可能在真空地带追求某方面的纯粹利益。与此同时，每一个法律部门也不可能平行地保护和实现每一种利益，而只能首先保护和实现一种性质的利益。经济法侧重于从社会整体的角度来处理社会关系，其保护的社会利益的内容涉及经济秩序和社会公德两个方面，具体包括维护公共秩序和经济秩序；促进社会资源的合理利用；公共道德的维护；保护社会上弱者的利益等。这部分利益的主体是公共社会，因此是一种整体利益，包括了国家、地方、集体和个人利益相互促进、相互制约的联系。独立于个人、集体和国家。基于此，经济法在基本范式上应属社会本位法。当然，经济法强调的社会本位，并不是把社会利益绝对化，而是倡导将经济个体的行为，统一于整体经济的运行之中，平衡个体利益和社会利益。毕竟，自由竞争与宏观调控都是社会公共利益的重要组成部分，也是市场经济的共同基础。同样，经济法具有对抗公权力的特性，这也是经济法社会本位理论的一部分。由于国家调节也有其潜在的缺陷，会造成市场信息的失灵和经济迟滞。因此，经济法的目的是促使国家公权力有节制地朝着有利于社会利益的方向行使，防止以国家名义侵犯经济个体的利益。美国法学家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）在他1974年出版的法学名著《法理学、法律哲学与法律方法》中就曾指出，法律试图通过把秩序与规则引入私人交往和政府机构运作之中的方式，在两种社会生活的极端形式（无政府状态与专制政体）之间维持一种折衷或平衡。似乎也没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它植根于人性的共有成份之中。正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。[5]这种正义观的改进，正是对现代经济法的产生及其社会本位性的最好注释。

二、 第三法域与经济法

目前，我国的社会学、政治学学界借鉴国外学者的研究成果，提出了“第三部门”这一前沿命题。认为在现代社会，人们的社会活动大致可以划分为三大领域，即政治活动领域、经济活动领域和社会活动领域，与此相适应，社会组织也可以分作三类，即政府组织、营利组织和非营利组织。如果说政府组织是第一部门，营利组织是第二部门，那么，第三部门就是各种非政府和非营利组织的总称。也就是说，第三部门是介于政府和企业之间的各种社会组织。这种社会组织在一定程度上弥补了政府和市场调节功能的缺陷，起到政府与市场不能起的作用。[6]如今，我国市场结构中第三部门的盟生和崛起，说明社会性力量已经显示出它在国家和市场之外的发展空间，学界的研究也显示，当前社科领域对社会问题的关注已经逐步将注意力放在政府体制之外的社会利益空间的扩展上。

回应社会学和政治学的研究，法学界也有第三法域的概念。有学者提出，“关于社会团体的法律地位，行政法理论将其抽象为行政相对人，民法理论将其定位于社团法人或不具有法人地位的其他组织，二者对其调整都存在缺陷。由于社会团体代表了独立于国家利益、私人利益之外的第三利益---社会利益，由属于第三法域的经济法进行调整优先。”；还有学者认为，“以‘市民社会-团体社会-政治国家的三元社会结构为基础的‘私法-社会法-公法的法律三元结构论，有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象。”[7]这些观点都是从社会发展的视角，解释第三法域产生的。通俗地讲，如果要划分三个法域，那么第一法域当属以国家本位为特征的公法；第二法域是传统的私法，以个人本位为特征；第三法域则是兼具私法和公法因素的经济法。三个法域有着不同的制衡机制。私法以平等主体作为制度设计的前提，贯彻意思自治的原则。公法以不平等主体作为制度设计的前提，在实体法中强调了国家权力以及权力与义务的统一，在程序法中强调权力与权利的平衡。经济法以社会整体利益为本位，这种社会整体利益显著区别于国家利益。国家作为一个特殊的社团，有自己的特殊利益，国家利益不仅不等同于社会整体利益，有时反而会损害社会整体利益。国家行为中比较难处理的政府运用价格管制、许可证、关税、政府采购等行政权力都会造成经济不公，损害社会利益。经济法所维护的社会公共利益以经济生活领域内的社会公平为核心。追求实质公平是经济法与民法的主要区别之一，经济法不仅在经济机会上保证各主体平等，更具体到各主体差别中，要求结果相对公平。经济法的制度设计以社会理性的实现为归依，其调整的对象，如雇主与雇工、生产者与消费者、大企业与中小企业之间的关系，表面上是平等的，但实质上却是强势主体与弱势主体之间的关系。因此，往往采取倾斜立法，以使其平衡。对这类关系，除了国家干预之外，劳动者、消费者、环保者等团体组织可以成为弱势主体的代表与强势主体交涉，这种团体介于政治国家和市民社会之间，由于本身兼具公、私的特征，近代私法或公法很难对其进行有效的规范，具有社会法特质的经济法于是填补了其中的空白。当前，随着市场经济的发展，社会中间层的力量会不断壮大，我国经济法调整对象的这种社会本位性也将逐渐清晰化。

在法律体系的架构中，西方国家的经济法，是在19世纪末20世纪初，政治国家与市民社会的融合中出现的。当时，产生了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等一系列兼具公、私法性质的法律，私法的公法化导致二元法律结构转变为三元法律结构，法律整体的发展与社会发展同步，脉络非常清晰。我国的过程则不同，我国的经济法是在计划经济向市场经济转轨时制定的，是特殊时期出现的一种特殊的法律现象，由于直接从公法一元的法律结构过渡到三元法律结构，部门法之间很多的冲突都没能有效理清。当前，社会学的研究成果表明，改革开放30年来，中国社会结构已经并仍要发生重大变迁，这种变迁是积累性的，也是革命性的。它主要表现在国家与社会关系总体性的分化，即改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会开始形成。[8]这是市民社会的发育过程，社会、个人、国家的多元关系逐渐成为一种客观趋势，表现在法律上，便是在出现合同法等典型的私法的同时，也产生了反垄断法、消费者权益保护法、环保法等属第三法域的经济法。经济法主张以社会为本位，兼具公私法的性质。细化下来，侧重点可分为社会公利与社会公益两部分。按照我国当前学界主流的观点，经济法的体系分为经济组织法、宏观调控法和竞争法三部分，遵循的是经济关系的内在逻辑。[9]无论在调整对象、运行机制、法益目标和评价效果上，经济法都突出表现为遵循经济规律对社会公共利益的促进，是政府直接参与和强力干预经济生活的产物，带有公共目标性和人文关怀性的社会公益性。诸如，强调人与自然和谐相处的环境保护问题；可持续发展和代际公平问题；主张社会安全与保障的劳动、社会保障体系的建立问题、促进社会基本生活条件的改善与发展的卫生文教问题以及倡导社会传统和公序良俗的妇女、儿童、病残人员的特殊保护问题等。经济法所维护的社会公平，不是一次性可以完成的，而是通过较长的纠偏和改正的过程完成的。从个别角度观察，可能会有不公平现象的存在，但从社会整体的角度来看，则是有利于整体经济发展以及社会良好秩序的形成和发展的。

三、 我国经济法完善的进路

上世纪80年代，我国法学界一般将民法看作是调整商品经济关系的法律。但是，由于民法的私法性质与政府主导的经济改革难以完全融合，当时的行政法又致力于解决行政架构内的问题，对经济现象缺乏关注，经济法的产生便及时规范了政府与市场之间的某些空白地带。作为社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，经济法在赋予政府权力和限制政府权力以及推动市场化方面发挥了重要的作用。然而，体制转轨时期出台的经济法又存在着许多不足，一方面，该出台的法律没有及时出台，造成无法可依。该修改、完善或废止的法律不能及时得到修改、完善或废除，与现实社会生活严重脱节的法律仍在适用；另一方面，由于没有明确的研究范式加以引导，我国经济法内在的逻辑比较混乱，与民法、行政法之间摩擦较多。时至今日，我国经济法的体系还是很杂。市场主体法没有与传统的商法区分开来；竞争法又混杂着民法的侵权责任、行政法的行政处罚及行政诉讼法中的程序规则；宏观调控法中的计划法、统计法，财税法、金融法等相关法律尽管都称为经济法，但行政管理的色彩浓郁。法律之间不配套，甚至冲突、不协调的现象时有发生。一些部门和地方在立法过程中，带有明显的保护地方利益、部门利益和垄断利益的特征，立法谋私的现象突出，直接导致了区域性垄断和不公平竞争等。

随着市场经济体系的确立，我国经济法面临整合的问题。由于立法背景有别，这个整合的过程没有什么现成的版本可以参照，过多地移植西方的经济法律制度并不可取。在西方，经济法是民商法的补充，是为了调节市场经济中的“市场失灵”与“政府失灵”；在我国，经济法则是为了促进市场经济体制的建立与完善，与民法、行政法等共同发挥作用。我国的市场经济发育不完全，自由竞争的弊端没有得到充分的展现，市场经济对经济法的要求不如西方一般迫切。商品经济的发展又促使个体主义思想逐渐成为学术思想界的主流，经济的社会本位主义理念与中国社会日渐蓬勃的个体主义思潮是有冲突的。由于我国早期的经济法是行业部门法，它表现为我国各个行政主管部门的部门规章。无论是《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《邮政法》，还是《商业银行法》、《证券法》、《保险法》，都带有明显的行业保护色彩。在转轨时期，我国制定的许多行业保护法与英美国家传统的经济法精神是背道而驰的，我国的经济法在许多方面不是禁止垄断，而是鼓励和保护垄断，体现的是以行业分割为特征的新型的利益均衡关系。当前，依法实行行业监管的银行、电力、电信以及事实上具有独占地位的铁路、盐业、石油、烟草等行业，往往通过限制市场准入和相关的定价措施实施垄断经营，这些行业往往也是社会腐败的重灾区。我国的利益分层是以行业为出发点的，更多地体现为不同行业之间的法律关系。因此，以西方国家反垄断法作为中国经济法研究的逻辑起点，必然会出现大的偏差。研究和完善我国的经济法应当回归到行业法的本源上来，以分析行业法为起点，明确各方的利益关系，完善政府调控行为的程序规则，这是与西方经济法的本质区别。

新的经济国家时代，市场经济也已与过去大相径庭，我国的经济法在市场经济的建立与完善过程中，应建立适应我国经济国家要求的市场经济体系，实现社会整体利益的最大化。具体而言，经济自由的原则是必须把握的。经济法以社会整体利益为最终归宿，而社会的基础是个人，个人的权利应得到充分的尊重和保护。为了能在有序化的经济状态中保持经济的活力，经济法不能把经济管死，它应当为自由而干预、限制，如果把经济法放到与个人利益对立的国家本位上，就会影响经济自由。当前，我国的中央政府在宏观调控中，财税手段、金融手段频繁使用。为了配合中央政府的宏观调控政策，国家出台了一系列的法律规范。这些法律规范带有现代市场经济国家宏观调控法的雏形，但还没有真正反映现代经济法经济自由的基本精神。以财政和税收法为例，英国的税收革命催生了宪政制度，实现了宗教势力与封建贵族阶层、封建贵族阶层和广大有产者之间的利益均衡。美国的税制改革不但理顺了联邦与各个州之间的关系，而且建立了现代科学的预算制度，保证了基本的经济自由。中国虽然有《预算法》，但这个《预算法》带有强烈的行政色彩，没有体现社会本位法应有的利益均衡的理念。从操作层面来看，由于对预算编制者的权利和义务规定不具体，因而在实施过程中不能真正体现不同阶层、中央和地方之间的利益分配关系。《预算法》的阶段性和临时性特征充分体现了我国经济法的基本特征。经济法是国家调节经济之法，体现着当然的国家意志。但是，国家意志有时却很难真正体现民意和保证公正，这里面的出入在于国家也有自身的利益渗杂其中。因此，突出社会本位的利益均衡理念，维护经济自由、完善经济法，是我国市场化和法治化建设面临的首要任务。很多经济法律都需要随着政治体制改革的深入，逐渐加以调整和完善。新近实施的《反垄断法》，同样面临这样的过程。这部法律的出台经历过多次反复，立法博弈是迄今少有的。但是，《反垄断法》最后的核心仍然是反经济性垄断，而不是公众寄于热切期盼的能够针对具体国情的反行政性垄断，对行政性垄断，《反垄断法》的态度是折衷的。一方面肯定了管制行业的独占地位，规定对于关系国民经济命脉的行业，国家对其经营者合法经营活动予以保护；另一方面又禁止经营者滥用市场支配地位，借控制地位损害消费者利益。对涉嫌垄断行为罚款的标准也设得比较低，远不能与美国等西方国家相提并论。因此，能否起到应有的制裁效果，有待检验。不同的经济主体在利益上的差异是不可避免的，经济法的效率在于创造社会整体的效率，完善的经济法律体系要能从利益机制上加以调整，实现结果的正义。当前我国政府的经济、行政权力在国家经济建设起着核心作用，社会经济需要国家调节，而国家调节需要有法可依和依法进行。这包括依靠财政、税收杠杆调节收入分配、完善社会保障体系，防止部分主体拥有资源过多造成浪费，保证经济发展从非均衡向均衡转变；以及通过规范市场秩序，协调社会发展的公平和效率之间的关系等。但是，国家权力在经济社会领域也有一个作为和不作为的问题，社会权力要真正进入经济法调整的领域，国家权力在一些领域的退出也是必要的。西方学者认为，“何时干预——为何干预——如何干预——干预多少，取决于各自国情与文化传统的差异”。[10]因此，政府对国民经济管理的模式如何，也是因时因地而异的。

由于经济法维护的是市场主体生存和发展所必须的社会公共利益，但涉及到具体情况下如何界定社会公共利益，却难有明确的标准。对诸多事务，政府是否应当干预以及如何干预都不是某个人或某些人能够决定的。因而，程序性的民主协商机制的建设便很重要。让更多的利益相关人参与决策，能够相对妥善地对政府干预行为的合法性做出判断，这也是政府干预必须的正当性基础。这有赖于社会利益代表机制和相应的社会整体利益参与、表达机制、公益诉讼制度的完善等。

参考文献：

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责任编辑 刘凤刚