论征收征用权

沈开举

摘要：征收征用权是指国家为了公共利益的需要，不需财产权人的同意而取得、限制或影响私人财产权益的权力。征收征用权渊源于国家主权，但不同于警察权和税收权。本人在对征收征用权界定的基础之上，分析了征收征用权的基本类型及其限制。

关键词：征收征用权； 警察权； 税收权； 主权； 限制

中图分类号：D922.39 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）02-0005-07

一、 征收征用权的界定

（一） 征收征用权的概念

1． 国外关于征收征用制度的演进

近代西方，占主导地位的国家观乃是“管得越少的政府便是最好的政府”，国家的职能被限定于提供国防、治安、基本公共设施等最基本的公共产品，这是“夜警式”国家的典型特征。因而，在征收征用制度的创始时期(注：征收制度最早出现在德国1794年《普鲁士一般邦法》序章中，该法第74条规定：国家成员之个别权利及利益，如与促进公共福祉之权利及义务发生实际上之干戈(冲突)时，个别之权利及利益应予让步；第75条又规定:对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。这被认为是“对于个人所享有之既得权利，仅能基于特殊公益上理由，方能予以剥夺或限制，且应给予补偿”。参见〔台〕翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社,2002年版，第1670页。)及其后相当长的一段时期内，征收征用(注：在西方大多数国家，征收与征用是合一的，没有概念上的差别。)的含义非常狭隘，往往仅限于国家为了公用强制购买私人土地的领域。征收征用之所以必要，是由于政府因特定公用目的需要的土地在市场上往往买不到，市场上有的且私人愿意出卖的土地，政府又由于受地段的限制用不上。征收征用的实质是强制性买卖，被征收征用人在强制买卖中丧失的是意识自治，而不是财产权，所以就必须对被征收征用人的财产损失按市场价格予以公平补偿。在美国，征收征用被称之为eminent domain，“是指政府机构取得私有财产，将其转作公共使用的固有权力，同时应就取得私产给予合理补偿。”(注：See Black Law Dictionary， Seventh edition ， West Group P1467。)实际上就是政府强制取得私人不动产，同时给予私人公平的市场价格。(注：See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J·NovakBrian W·Blaesser， Thomas F·Geselbracht， Rudnick & Wolfe， pp66。)在英国，这种征收征用被称为强制购买（Compulsory Purchase），[1]而在德国，其则被称之为古典征用。[2]

工业革命后经济高速发展，伴随着福利国家理念的提升，私有财产权的伴随义务也逐渐增多，西方国家征收征用概念的涵义被极大的扩展，已远远不限于为公用而取得土地等不动产。征收征用的客体不再限于有体物，已扩大到债权、著作权等权利；其法律形式也不限于行政处分，还包括直接以法律征收；所有权发生转移不再为其必要条件，对于财产权的限制也被认为是征收征用；征收征用的目的既包括以满足特定的公用事业的需要，也包括有利于一般公共利益。这使国家对私人财产权的限制措施及合法公权力行为的附随效果所造成的损害被包括在征收征用的范围之内。同时因合法公权力行为造成非财产权益的特别牺牲时也能被认定为征收征用。[3]德国联邦最高法院在1953年的一起疫苗接种案件中，首次确认了补偿的范围及于财产权以外的其他权利。日本有关的立法学说和判例也承认要求公民提供劳力以及因预防接种而侵害生命、健康的损失补偿。[4]在法国，公民得到行政机关通过公用征调的方式强制取得劳务的补偿也属于对非财产权的补偿。[5]

2. 我国征收征用制度的演进

从宪法的层面看，建国后我国关于征收和征用的规定最早可见于1954年《中华人民共和国宪法》的第13条:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年《中华人民共和国宪法》在第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，即全民所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”从上述宪法条文的有关规定看，在宪法的层面，我国只有“征用”的概念。但由于“宪法是行政法的基础，行政法是宪法的具体化”，在行政法学中出现了“行政征收”和“行政征用”的概念，这两个概念是对我国现行的有关制度的理论概括。但由于我国宪法中没有征收的规定，对征用也未明确规定补偿，造成征收、征用的理论与制度的混乱。

2004年《中华人民共和国宪法修正案》第20条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”；第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”

笔者认为，在我国，征收就是国家为了公共利益的需要，根据法律强制取得集体所有的土地所有权和公民的不负缴纳义务的私有财产的所有权，并给予正当补偿的法律制度。而征用就是国家为了公共利益的需要，根据法律法规强制取得集体所有土地的使用权、公民私有财产的使用权或劳务，并给予适当补偿的法律制度。

征用与征收的区别主要表现在：第一，行为效果不同。征收的效果是发生所有权的转移，征用只是使用权的改变；第二，行为的对象不同。征用的对象除了集体土地、公民的私有财产，还包括劳务；第三，行为的依据不同。征收的依据必须是法律，征用的依据除了法律之外，还可以是法规，这是因为征用一般具有暂时性、紧急性，而且强制取得的只是使用权，所以其严格程度要低于征收；第四，补偿的原则不同。征收的补偿是完全补偿，而征用的补偿是适当补偿。所谓适当有以下几层含义：首先，补偿的是直接损失；其次，补偿的是物质损失；再次，补偿的是实际损失，也就是已发生的损失。同时由于征用的紧急性，可以进行事后补偿。值得指出的是，征收征用的理论基础是一致的。

3. 征收征用权的内涵

征收征用权，是指一国政府未经财产所有人的同意，为了公共用途而取得、限制或影响私人财产权益的权力。征用权的行使主要受到三个宪法上的限制：（1）公共利益。（2）正当程序。宪法上的其它限制是平等保护条款。（3）公平补偿。将财产收为公用的征收征用权将极大的负担加诸于单个私有财产所有者身上，不象税收权和治安权，征用权是对于社会整体来行使的。出于公用目的而获得财产的权力属于每一个独立自主的政府。它是属于主权的一种权力。征收征用权是不可让渡的，也就是说，它不能被购买、出售或转让。

（二） 征收征用权与相关概念的区别

1. 征收征用权与警察权

警察权理论产生于美国。为了清楚的说明联邦及州立法当局拥有侵犯人民财产权利的理由，美国的宪法学界引进了所谓的警察权力（police power）理论，以此作为肯定联邦及各州立法合理性的依据。所谓警察权力理论，是指美国联邦及各州可以拥有警察权力来管理人民，在特定情况下也可以将人民的自由权及财产权等基本权利予以限制或剥夺。国会及州立法当局拥有这种限制人民基本权利的手段，主要是源于宪法的第5及第14修正案。

征收征用权与警察权都源自于国家主权，均是国家机关享有的管理国家内政外交事务方面的公权力。二者虽都具有权力行使主体特定性、强制性等方面的特性，且该项权力的行使都必须遵循正当法律程序的基本要求，但二者仍有区别，主要体现在：警察权本身就具有强制性，不一定要通过征收征用作为执行形式。相应地，征收征用制度是以一定的公共利益作为其行动合法性的前提，因此也不必再援引警察权力作为其手段合法性的依据。对于这两个概念之间的区分，美国联邦最高法院的大法官们，不论是在判决意见，或是在反对意见里，都试图提出一些解决方案。其中一些重要的学说，陈新民先生在《德国公法学基础理论》（山东人民出版社2001年版）中早有精辟的论述，将之概括为： （1）权利移转论及无辜论。早在1887年，美国联邦最高法院大法官哈兰（Harlan）就在“Mugler v. Kansas”一案的判决中提出这个理论。(注：①这个案件的案由是因为堪萨斯州通过“禁酒法”，从而使得原告所经营的啤酒厂濒临倒闭，原告本人也面临失业及破产。因此原告主张禁酒法是一个征用法令，必须给予原告适当的补偿。但联邦最高法院对原告的诉求予以否认。哈兰大法官提出两个准则，来区分警察权力与征用制度。首先他认为，“禁酒法”的通过，并没有“剥夺（deprive）”原告对酒厂的所有权，原告的财产也并没有受到损失。467 U.S. 986， S. Ct. 2862，81L. Ed. 2d 815。)他将“无辜论”（Innocent）作为区分标准。凡是警察权力的行使，只是在于限制有害于公益或社会目的的财产权行为（所谓“有害使用” noxious use）。相反的，公用征收的相对人，则都是限制其“无辜”使用财产权（innocent use）。这一理论认为征用的特征表现在被征用物所有权的“移转”或者政府“实质性占有”（in physical possession），可以说这是德国古典征收论的代表。（2）损失程度论。这个理论是霍尔姆斯大法官（Holmes）在1922年的Pennsylvania Coal v. Mahon案中提出的。霍尔姆斯认为应该以对权利侵犯的程度——即人民利益损失的程度（magnitude of loss）大小来做判断。凡是属于警察权力的侵犯，其侵犯程度必然“微小”，而征收权力所侵犯的财产权，效力必然非常庞大，因此可以用人民财产权的损失程度作为判断标准。霍尔姆斯的理论最明显的缺点就是——其本身并未提出一个明确的最后界限来界定警察权力的行使范围。（3）特别负担论。这种理论的特点是将征收和警察权力行使的对象区分为“个案性质”及“一般性质”两种。对被征收者而言造成其个人财产权承担一种特别负担。典型代表是1978年判决的“Penn Central Transp Co. v. New York City ”案。(注：②438 U. S. 104，98 S. Ct. 2646，57L. Ed. 2d. 631。)从朗奎斯特大法官在不同意见中提出的观点可以看出，这个理论是基于宪法权利平等的考虑，主张人民因为公益（古迹维护）所导致的特别损失，应该基于公平分担的原则予以补偿。可惜的是，这一原则并未被广泛采用。（4）实质性侵犯论。假如对人民财产权的侵犯是“持续性”的及“实质性”的，也可能形成征收。美国联邦最高法院在1946年的“United States v. Clausby”案所作的判决，(注：①328 U. S. 256，66 S. Ct. 1062，90L. Ed. 1206。)以道格拉斯（Douglas）大法官为首的意见以为，军用飞机持续性及经常性（regular）的低飞，致使地上养鸡场内的鸡群因惊恐而不能下蛋，由此造成的损失属于征收的侵害，应该给予补偿。这种“侵犯”是以“持续性”（并伴随经常性）作为其理论特征。这种区分标准不能有效地解决其他同样也造成人民财产权的持续且实质上损失的警察权力。所以，这个理论也不甚完善。

2.征收征用权与税收权

税收是国家存续的物质基础，是国家参与国民经济再分配的一种形式。政府生产提供公共产品(注：②公共物品是与私人物品相对应的一个概念，具有消费的非竞争性、消费的非排他性、效用的不可分割性、消费的强制性特征。一般不能或不能有效通过市场机制由企业和个人来提供，而主要由政府来提供。在一个经济社会中，只要有公共物品存在，“免费搭车者”就不可避免也无法排除，因此只能主要由政府出面提供。)和公共服务是人类社会需要政府的理由。政府公共物品提供职责的设定首先须以充足的公共财政支持为基础。而巨额财政资金的来源主要就是税收。国家通过税收取得财政收入，并基于公共需要向社会提供公共物品，例如，国防，治安，法律，警务，消防等等。这种公共物品理论解释了国家征税权存在的合理性和必要性。如果没有这些公共物品，那么个人的私人利益和体现这种个人利益的私人需要是无法实现的，更谈不上私人利益的最大化。税收这种公益性体现，使得其应当也有理由优先于个人利益。

而征收征用私人财产的做法却给个人带来了额外的、沉重的负担，也就是说，公共福利的义务重重压在了被征收征用者——其可能是单个或者一部分公民——的肩上，而不是像税收那样将社会作为一个整体来对待。这就形成了被征收征用者为公共福利的维护所付出的特别牺牲。出于社会公平的考虑，国家必须做出公正的补偿。纳税人则是通过税款的合理使用而受益来得到补偿的。(注：③Henderson Bridge Co. v. City of Henderson，173 U.S.592，615（1899）(已纳税的桥梁公司接受了市政与保护的利益)County of Mobile v. Kimball，102 U.S.691，703（1880）（指在使州和县获益而征税的行为不是为了公共使用而获得财产的行为）Morale v. City of Baltimore，5 Md.314.320 (1854);People ex reel. Griffin v.Mayor of Brooklyn，4 N.Y. 419 (1831)（为修缮街道而征税的行为表明了公共负担由个人分担的做法，纳税人可从政府的收益中获得补偿。）.)正是由于税收带有的侵益性，自现代民主政体确立后，国家的税收必须依照国民的代表机关通过的法律进行课税或征税，此即近代西方各国在宪法上所确立的“租税法律主义”原则。在中国，收税和收费合称“征收”，即专指国家对私人征收一定数额的金钱，与英文中的“Levy”一词相对应。征用与税收都是对合法财产的一种减损，但二者的区别是非常明显的。其一，针对的对象不同。征用的对象是特殊的，所谓特别是指它不具有一般性，征用的对象只涉及特殊组织或人群，而税收的对象则涉及一般的组织或人群；其二，理论基础不同。某些特殊的人为了公共福利作出了特别牺牲，对他们来说是不公平的。因为公共福利的负担由公众承担才是合理的，所以国家要对他们进行补偿，以弥补他们为公共福利蒙受的损失。税收的对象具有一般性，税收造成的损失人人有份，再进行补偿没有必要。如果对每一个纳税人再进行补偿，反而会因为税收的成本给纳税人造成更大的损失，公共福利也得不到保障。虽然有的观点认为纳税人通过税款的合理使用从中受益，也能得到补偿，但确切地说这种补偿应当理解为一种对公共产品的消费。因此，在税收领域，只存在一般的损失和共同受益，即共同纳税和共同消费，这与特定的个人作出特别牺牲而公共受益的征用有着本质的区别。征收征用之所以要补偿，原因正在于此；其三，税收的标的在现代社会基本上限于金钱，而征收征用的标的则是各种财产权益，而不是征用金钱。

二、征收征用权的渊源

根据国家学通说，国家的构成包括三个要素：人民、土地和主权。国家乃人类社会有组织的一种政治共同体，人民是其不可缺少的必然要素；土地是一国人民生存活动的必要地域范围，构成一国管辖的地域要素；主权则是对内的统治权和对外的独立权、平等权与自卫权，构成一个国家人格独立性的精髓。英文中的主权（Sovereignty）一词，其拉丁文的本意即为最高权力。法国公法学家狄骥认为，支撑传统公法学的理论和原则的基本支柱有二：一为公权力学说；一为个人权利学说。而对公权力而言，狄冀多称之为“主权”。“国家是组织而成的，它建立了一个政府代表自己。政府是作为国家意志的代表来行为的。因此，政府以国家的名义来行使主权（公权力），……”也正是因此公权力形成了对个人的优越性。所以，研究征用权时必然要将它与主权联系起来。

16世纪，法国人让·博丹在《论共和国》一书中认为，“国家是由多数家族的人员和共同财产组成的合法政府，并为一个主权及理性所支配的团体”。而主权是“一个国家的绝对的和永久的权力，是管理国民与庶民的至高权力，除了受神法和自然法的约束外，它不受法律约束”。因此，国家（或）共同体的最高权力称为主权，主权是一个国家之所以得以存在的核心准则。国家区别于其他社会政治组织的根本标志，就在于它拥有至高无上的主权，主权是国家的属性，是国家的本质特性，其拥有绝对性、永久性、不可让渡性和不受侵犯性。博丹的主权学说中的主权者是君主，国家主权更多地是指君主在其统治的范围内所拥有的至高无上的绝对权力。与此相似的，被称为“国际法之父”的荷兰法学家格老秀斯也认为主权属于国家，主权是国家的最高统治权。而霍布斯则将至高无上的“主权”视为国家的“灵魂”，强调主权者的权力不受任何个人、团体的权力的限制。

洛克否认主权在君，提出议会主权论，即国家的最高统治权应该归属于由人民委托的代表行使。他将国家与政府区别开来，认为人们建立政府是为了更好保护人权，政府也要受到法律的制约，为此遵循分权原则来配置权力是必要的。后来，卢梭第一次完整地提出了人民主权学说。他认为，人们通过订立社会契约组成共同体，每一个结合者及其自身的全部权利都转让给整个集体，因而主权的实质就是全体的意志，主权属于人民，每个人都可以构成主权者的一个成员。法律和政府原则都是为了保证人民主权的权威，政府的权力来自人民并服从人民意志，由此确立了人民才是国家主人的“主权在民”的原则。卢梭等人提出的人民主权思想，是与国家主权相对立的。此后的民主法治国家正是以主权在民为原则来构造国家制度。直到至20世纪初，随着社会生活的发展公法观念也随之发生了变迁，“公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。”“对于现代社会的经济组织来说，国家所需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权力的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。”“那些事实上掌握着权力的人并不享有行使公权力的某种主观权利；而恰恰相反，他们负有使用其手中的权利来组织公共服务，并保障和支配公共服务进行的义务”。[6]

同样，行政征收征用权的理念也应当从权力行政向服务行政转变，征收征用也从单纯的权力行使转向对公共利益和福祉的增进与维护。也就是说，征收征用行为虽有国家权力行使的表象，但却成为履行公共义务的手段，所以公众公共利益的增进与否，成为限制和约束征收征用行为的必要要素。一般来说，征收征用权是指一国政府未经财产所有人的同意，为了公共用途而获得财产的权力。由此，政府实际上拥有了超越市场自由财产交易的特别权力。可以说，通过立法去实施征用是政府拥有固有的、不可剥夺的权力，这实质就是国家主权的对内表现，公民对之必须服从。然而，这种至上于公民私有权利的政府权力在人民主权原则之下并不是绝对和无限制的。征用权的行使主要受到两个宪法上的限制：（1）公正的补偿；（2）正当程序。当然还有宪法上的其它限制因素，诸如平等保护条款等。税收权和治安权是对于社会整体来行使的，与此不同的是，为公共用途而获得财产所实施的征用权却给个人财产带来了极大的不利益。

从历史上看，“征收征用权”这一词是指独立存在于任何成文宪法或制定法中的权力，它是主权国家的固有权力；为了公益的需要，主权国家可以运用该权力在对财产所有人给予公正补偿的基础上而征用其私人财产。在美国及其许多州，主权属于人民，它是通过联邦和州的宪法授权给政府行使。于是，主权（即人民）为了共同福祉而征用财产的权利是固有的，通过宪法和法律，这种权利被赋予了政府——简而言之，财产所有人要受到可出于公益目的而征用其财产的更高位阶的权利——主权的制约。这是所有人拥有不动产上的利益的最根本的前提之一，这也恰恰是其面临的最大的风险之一。财产所有权总是要受到可出于公益目的而征用财产的更高位阶的权利——“主权”——的制约。主权这种固有的权利是由人民赋予，进而通过联邦和州的宪法授权给政府行使。各州行使征收征用权的基本渊源主要表现在三个方面：（1）州宪法；（2）普通的制定法；（3）有关州、地方和管制方面的单个制定法。财产所有人对抗征用的权利一般是在州宪法中规定，而且征用权只能通过权威部门的明确授权或通过必要的推定而得到，除非经立法机关的特许，否则，已得到授权的组织不能将其征用权再授权或转让给其他组织。当然，为了实现本州的公共利益，州立法机关可授予市政府、县政府或其他公法、私法人征用土地的权利，但是必须根据制定法的规定对被征用的财产所有人给予补偿，补偿范围应当包括财产所有人遭受的损失。[7]

三、 征收征用权的类型

（一） 公用征收

公用征收是指行政主体为了公共利益的需要，按照法定的形式和事先公平补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序。[8]

公用征收是征用制度初期的表现，其范围主要限于不动产的所有权及其他物权。在美国，征用被称之为强制征用（“潜在的高位支配权”），[9]实际上就是政府强制取得私人不动产，同时给予私人公平的市场价格。[10]在英国，这种征用被称为强制购买（Compulsory Purchase）。[11]在德国，这种征用形式被称为古典征用。[12]

公用征收主要有以下特征：（1）财产征收的标的，限于所有权及其他的物权。实际上主要是土地的所有权。（2）法律形式是行政机关以具体行政行为的方式和程序作出。（3）以满足某种特定公用事业的需要为征用目的。公用征收理论要求征用必须基于公共利益的需要。也就是说，公用征收必须是为了公共利益的需要而必须成为征用的标的物时，方可认为有充足的公用需求。[13]（4）发生权利变动的结果。

由上可知，公用征收制度，乃是一种获取财产的过程。当然，虽然有的国家将其称为“古典征用”并非意味着它只存在于近代。相反，即使在现代国家，这种为公用而取得私人土地的方式仍是征用的主要形式。

（二） 管制性征用

管制性征用（Regulatory takings）是指国家的公权力运用对私人财产权的限制超越了私人应当承受的限度，构成了特别牺牲并依法需要予以补偿的行为。

福利国与行政国时代的到来，要求国家对于私人财产权以各种不同的方式予以干预和限制。为了公共利益所必需而对私人财产权实施的剥夺与限制，只要该国家限制造成的损失超过其所应尽的社会义务而形成一种“特别牺牲”时，基于“公平负担”的法理，就应给予公正补偿才合乎公平。否则，既不能使私人财产损失得到公正的弥补与救济，也会导致公权力对财产权利的剥夺与限制受不到应有的和起码的约束。

在这种情况下，已有的公用征收的概念显然不能担负起对私人这种特别损失提供权利保障的重任。进而，征用概念被革命性的扩张，将国家对于财产权所进行的过度限制也纳入征用的范畴之内。由于这种征用是通过具有强制力的法规的管制作用而间接地在效果上拘束财产，而非直接移转财产的所有权，因而在美国被称为管制性征用（Regulatory takings）。[14]

这种管制性征用的实质是对于财产的使用权的过分限制，进而使私人承受了特别的损失——基于公正而言，这种负担本应由社会全体来承担。

（三） 事实征用

事实征用（de facto takings）又称“公权力附随效果损害”，是指合法的公权力行为或措施，在实施过程中，对于个别的私人造成的附带结果或后果。

当国家并非有意占有或使用私人财产，或者限制私人财产权，而仅仅是其合法行为的附随结果在客观上造成了私人财产的损失时，如公路管理机关清除积雪的行为造成使盐长时间的漫溢在私人地产上，这造成私人供水污染、农作物枝叶脱落、灌溉设施损坏以及其它的损害。[15]公路管理机关的行为得到了制定法授权并且是以合理的方式作出的，但是，对财产所有人造成的损害与在征用中由于被征用而受到财产利益损失几乎一样。

在这些情况下，尽管政府没有表现出任何出于公共目的而占有或使用财产的意图，但上述行为也构成了征用。[16]在美国，这被称之为事实征用（de facto takings）。该侵害并非出于国家机关的本意，但逾越了财产权人所能忍受的程度。在台湾地区被称之为“公权力附随效果所引发的损害。”[17]总而言之，政府行为只要在效果上剥夺了财产所有人在其财产上所有法定利益或在某些情况下其大部分利益，就应认为该行为构成了征用。征用并不一定是政府取得财产所有权，只要存在着政府破坏或在实质上减损财产权人的权利或其财产上利益的事实，就足以构成对财产的征用。[18]

综上所述，为有效保障私人财产权，西方国家宪法上的征收征用这一概念的涵义被极大的扩展，已远远不限于为公用而取得土地等不动产这一传统意义上范围。这使国家对私人财产权的限制措施也可能被视为征收征用；而且，合法公权力行为的附随效果所造成的损害也被视为征收征用。

四、 征收征用权的限制

（一） 公共利益的限制

当公共利益作为独立的主体被纳入社会利益体系之中后，如何协调及平衡公共利益与私人利益之间潜藏的二元对立的紧张关系，就成为人类社会的永久性课题。在这场利益角逐的博弈过程中，私有财产的神圣性被财产权的社会性取代，公共利益成为财产权行使的界限，并开始作为限制公民权利的标准被凸现出来。征收征用是强制性地取得私人财产权的行为，只有在为了实现公共利益的情况下才能进行。这是征收征用必须符合的目的性要件。这样，公共利益成为公权力介入私人领域的入口。当公共利益介入财产权的限制之后，人们就一直面临着如何平衡公共利益与私人利益这一价值判断的困惑。因此，财产的征收征用制度首先就是一个公共利益与私人利益衡量比较的问题。由此而建立的征收征用补偿制度的意旨，就在于使公共利益之挹注与个人权利保护之间获致一定程度的平衡。换言之，国家基于公共利益而剥夺或限制人民之权利时人民应予容忍，但是对于其权益所受之损失，则应当予以补偿。

人们对“公共利益”难以给出一个完整而又清晰的定义，而只能进行片面的描述。诚如陈新民教授所言：公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式。而被普遍使用，甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。但是到底什么是公共利益，却没有哪个国家的法律有明确的规定。它是一种典型的“不确定法律概念”，这是由公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定。[19]而这就很容易滋生对公共利益的滥用，容易导致人们的信任危机和对行政合法性的怀疑。如果没有加以严格的界定，往往会导致公共利益的过度膨胀和公共权力的滥用。公共利益的无限扩大必然导致行政权力的无限扩大，要对行政权力进行限制，就必须对公共利益进行严格的界定，否则，必然带来灾难性的后果。而在公共利益与财产权之间实现公平衡量，是防止公共利益膨胀的必然选择。

虽然公共利益成为政府限制或者剥夺公民私有财产权的主要理由，但作为公共利益代表的政府在行使公权力则有义务在公共利益和私人财产权之间进行利益衡量。政府不能简单地以公共利益的名义胡乱作为。其任何涉及到公民私有财产权的行为，都必须在公共利益与私有财产的利益衡量中找到影响公民私有财产权的充分理由。因此，当政府在决定是否要牺牲私人利益以保障公共利益的实现时，应当首先依照比例原则权衡两者的大小，考量该行为所要实现的公共利益是否真的大于其可能损害的私人利益，然后才能做出选择，而不应先入为主地认为公共利益就一定天然的优先于私人利益。只有这样才能保证私人利益不受公权力的肆意侵犯，才能实现对人权的尊重，体现权力行使的合法性。

同时，大量假借公共利益之名胡作非为的事实也表明，在确定公共利益界限的时候，必须划定一条实现公共利益时不得损害相应私人利益的底线，不能简单地用公共利益来压制私人利益。因为公共利益与私人利益在本质上是一致的，公共利益由私人利益组成，为维护私人利益而存在。正如卢梭的观点，个人利益服从公共利益，只不过是社会成员服从自己的利益而已；国家和全体社会成员强迫个别社会成员服从公共利益，只是强迫他服从自己的利益。［20]这种统一性是公共利益优先于私人利益的基础。因此，给公共利益以优越的地位，正是基于公共利益与私人利益大小及重要性的权衡。故而，公共利益优先原则的成立，必须以各种利益的均衡和比例原则的适用为前提，必须在对各种权利进行充分的分析、考量和尊重的基础上来把握。在这一点上，“公共利益的需要”是行政裁量权的逻辑起点和价值归宿。翁岳生认为，“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能超越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法之基本理念，行政于实现国家目的时，更须予以尊重。”[21]在公共利益的追求与个人权利的保障出现冲突时，应遵循比例原则来衡量二者利益。征收征用制度首先就是一个公共利益与私人利益衡量比较的问题，只有当为了实现公共利益，且所要实现的公共利益大于所要牺牲的个人利益时，征收征用才有其存在的正当根据。

（二） 正当程序的限制

在西方历史上，人们总是对权力怀有深深的恐惧。美国宪法之父杰弗逊就曾宣言：自由的政府，不是以信赖而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们。这不是出自信赖，而是来自猜疑。因此，在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。此言并不因社会的发展而丧失其真理性。到了20世纪初，现代行政国家正在形成，行政权力得到了扩张。各国均建立起了庞大而强有力的行政管理机构，并赋与其解决具体问题的自由裁量权。然而，由于权力所固有的恶的因素，不受制约的权力总有异化的危险。人类经过漫长的探索得出的结论是惟有法治是防止权力滥用的最优路径。法治的基本含义是政府必须依法办事，而且“政府必须根据公认的限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。其实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”[22]在今天看来，行政法的基本精神就在于对行政权力的控制。行政程序法以其程序性价值完成了这个任务。而行政听证程序作为行政程序法的核心制度，更加完整全面地体现行政法的控权思想，即通过赋与相对人程序抗辨权对抗行政权，从而达到对行政权的合理控制。

20世纪以来，基于社会发展的现实需要，行政自由裁量权力广泛存在已成为事实，并且成为解决众多社会问题的有力工具。但行政法治却面临着两难困境，既要赋予行政自由裁量权，又要防止自由裁量权的滥用。因此必须寻找新的更有效的控制行政自由裁量权的方法，以解决严格规则控权模式(注：①严格规则主义作为一种传统的法律控制原则，以法的形式正义理念为基础，奉行严格的法律至上思想，要求政府严格按照法律对行政权力范围及其行使方式的规定执行权力，主张“无法律即无行政”，“法无明文授权即禁止”的规则，行政机关不享有宽泛的自由裁量权。)的危机。对此，台湾学者汤德宗总结道：行政因其性质使然，决策主体通常亦为程序主体。当行政法发展初期，行政机关大体只有执行权，其所执行者或为法律之规定，或为法院之裁判。执行之际享有的裁量空间有限，“球员兼裁判”所可能引发的利益冲突尚不明显。为行政效率计，行政机关内部并无必要厉行“职能分工”，禁止职司调查、举发工作的公务员兼任裁决、处罚的工作。而由立法监督与司法审查所构成的外部监督机制，大抵已足以防止行政滥权。及至现代福利国家兴起，行政内容日趋专业化、多样化，行政机关获得了大量“委任立法”权与“行政裁决”权，“球员兼裁判”可能引发利益冲突的机会因而大增。另，原有的外部监督机制，表面上虽仍然存在，但实际上监督效用已大不如前。面对如此发展情势，乃有另辟蹊径，发展内部监督机制的必要。行政程序法乃应运而生。准此以观，行政程序法原即寓有：经由程序履行，促成行政决策正当，减轻“球员兼裁判”疑虑的用意。[23]这样，通过对于严格规则模式的反思。学者们把控权的希望寄托于法律程序，强调行政自由裁量权必须更多在它的行使过程中受到监督和规范。于是人们把行政法的控权重点从实体法转移到程序法上。正当程序控权模式应运而生，其体现以下特征：从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政决定为特征的，权力的理由通过相对人的介入和行政主体共同形成，通过合理的行政程序设计来实现控制行政权力的目的。[24]

英国古老的“自然正义”原则，正是在此情况下在行政法领域中得到复兴。美国的“正当程序”规则成为行政程序法迅猛发展的宪法基石。具体而言，行政程序蕴含了以下多重功能，包括：（1）行政程序可使行政机关遵守立法授权的本旨，行政程序所产生的“行政笔录”并有助于法院审查行政决策时所依据的事实基础。（2）行政程序可提高行政决策的正确性，减少事实认定错误或偏颇而导致错误决定的机会。（3）行政程序可以提高行政机关的政治负责程度。按公开行政决策所依据的事实认定及论理过程，使所有利害关系人得以间接监督行政裁量的行使。（4）行政程序有助于减少立法机关假行政决定之名，讨好或惩罚特定团体的机会。行政决策往往影响特定地区或族群的财富分配，行政程序公开决策理由的设计，可以减少机关受到来自总统或国会的政治压力。（5）行政程序可使民众乐于接受行政机关的决策。当此行政权力日增，而国会与法院对行政之控制日渐式微的时刻，行政程序使人民有参与行政决策的机会，进而提高行政决策的正当性。[25]

（三） 公平补偿的限制

在西方各国，宪法对财产权保障的直接宣示性条款实际上并不重要，重要的是在国家对私人财产实施征收征用(taking)时，对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿。“从来没有哪个制度否认过宪法的征收征用权，重要的是征收征用的法律限制。”[26]对于征收征用，最重要的法律限制方式便是必须给予私人公正的补偿。征收征用补偿制度在宪法上的确立，使得公权力对于私人财产进行剥夺与限制，即使为公益所必需，由多数人以民主程序决定，也必须对于为公益承受特别负担的私人予以充分的、公正的补偿，从而使私人财产权保障被真正落到实处。西方国家宪法所普遍确立的补偿原则是“公平”或“正当”补偿原则，因为确立这些原则所依照的精神相通，即都在于弥补当事人的特别牺牲，以实现公平负担。公平、公正或正当这些用语的差异往往只是因为各国语言的差异和中文翻译的不同，其实并无实质的差别，所体现的理念都是公平与正义。(注：②正当补偿，英文为“due compensation”，其中英文单词“due ”，汉译为“充分的、正当的、公正的、公平的、合法的”，因此，我国从美国宪法第五修正案翻译过来的所谓“公正补偿”、“正当补偿”乃至“公平补偿”，其实是一回事。)

公平补偿是为各国宪法所普遍确认的征用的基本原则和构成要件，也是对征用这一国家权力行为的实质性约束。当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿时，“财产权神圣不可侵犯”便是一句毫无意义的虚幻的口号。尤其是在民主政体之下，对私人财产权构成最大威胁的，恰恰可能就是民主的多数以公共利益的名义并通过民主的程序而实施的无偿征用。为此，就必须由宪法把公平补偿设定为国家在进行征用时所必须承担的一项无可推卸的法定责任；同时，补偿所必须支付的高昂成本是防止政府滥施征用权的最有效手段。此外，补偿也是公平负担的必然要求，是文明政府所尊奉的自然公正原则的必然延伸。为了公共利益而牺牲个人的利益是必要的，但使公众受益的公权力行为所支付的成本应由社会全体成员平等负担，个人由此而遭受的于一般税赋负担以外的额外负担或偶发性损失，应由公共之手来予以弥补。其方式就是国家以全体纳税人交纳的金钱补偿特别牺牲者的损失，以谋求社会公众与特别牺牲者二者之间的负担平等。因此，补偿体现着近代宪法中的平等精神和保障个人权利、制约政府权力的精神，并成为近现代宪法在构建征收征用制度时所必不可少的一项内容。

正因如此，在许多国家宪法上的征收征用制度中，征收征用与补偿往往是“唇齿条款”，即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者，必须给予公平补偿，补偿是征收征用的核心要件，“无补偿即无征收征用”。德国基本法第14条第3款规定：“公用征收，必须依据规定补偿的性质和范围的法律，始得进行。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。”美国宪法中并没有诸如“财产不可侵犯”之类的明文规定，但却有征用补偿条款，即宪法修正案第5条和第14条所规定的正当程序条款，“私有财产不给予公平补偿，不得充作公用。”可以说，其对财产权保护的核心并不在于禁止政府对私有财产的征收征用，而在于设置了征用补偿这一条件阻却机制。在美国，一般认为政府的财产征收征用权属于主权中所固有的一项权限，而美国宪法修正案第5条和第14条的有关规定乃是一种人权条款，原则上不能推出公共权力的某项权限，不能由此导出政府对私人财产可拥有征收征用权。因此，征收征用条款并非赋予这一权限，只不过是规定了其行使的条件而已，其中最重要的条件就是征收征用必须补偿。[27]受美国的影响，日本宪法第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下得收为公用。”该项规定显然深受美国宪法的影响。我国宪法第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用并给予补偿。”

当然，2004年宪法修正案只是对征收征用的原则性规定，诸如征收征用的程序、违法征收征用、征收征用补偿的法律救济等，还需要相关法律法规的具体配套落实，才能形成比较完善的制度。这些不是本文所能解决的问题，还有待今后的努力。

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[7]关于征用权与主权的论述详见 Condemnation Property： Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J.Novak Brian W. Blaesser， Thomas F. Geselbracht， Rudnick &Wolfe， P1-3.

[9]See Black Law Dictionary， Seventh edition ， West Group P1467.

[10]See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation， Theodore J.Novak Brian W. Blaesser，Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolfe，pp66.

[11][英]威廉.·韦德.行政法［M].徐炳等译.北京:中国大百科全书出版社，1997.

[14]See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation， Theodore J. Novak Brian W.BLaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolfe， pp42.

[15]Foss v. Maine Turnpike Auth.，309A.2d 339.341(Me.1973).

[16]Hom v. City of Chicago， 87N.e.2d 642，646(III.1949)，Cert.denied & appeal dismissed， 338 U.S.940(1950).

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[18]United States .v. General motors Corp， 323 U.S. 373，378(1945).

[20][法]卢梭.社会契约论［M].何兆武译.北京:商务印书馆，1980.

[22]韦德.行政法［M].北京:中国大百科全书出版社，1997.

[23][25]汤德宗.行政程序法［A]；[台]翁岳生.行政法(下册)［M].北京:中国法制出版社，2002.

[24]孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释［M].济南:山东人民出版社，1999.

[26][美]路易斯·亨金.宪政与权利（中文版）［M].北京：三联书店，1996.

[27]林来梵.美国宪法判例中的财产权保护［J].浙江社会科学，2003，(5).

责任编辑 刘凤刚