浅谈《劳动合同法》中的“竞业限制”

延　丽

《劳动合同法》第二十三条在承继了《劳动法》第二十二条即用人单位与劳动者可以订立保密协议的基础上增加了竞业限制的规定，即用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，用人单位给予劳动者一定的经济补偿，劳动者就不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品，劳动者若违反约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。

笔者认为这不是简单的条款增加，而是实质性地变更了用人单位与劳动者之间的权利、义务，具体说明如下：

《劳动法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，意即劳动合同当事人在劳动合同中约定的劳动者负有的保密义务既可包括劳动合同有效期内，又可包括劳动合同解除或终止后，换言之，用人单位并不需要对劳动者在劳动合同解除或终止后履行的保密义务额外支付任何补偿金。《劳动合同法》增加了竞业限制条款，申言之，用人单位若想让负有保密义务的劳动者在劳动合同解除或终止后依然负有保密义务，必须在竞业限制期限内给予劳动者一定的经济补偿，故笔者认为这是实质性地变更了用人单位与劳动者之间的权利、义务；用人单位必须清醒地认识到此点，从而才能避免因劳动合同中约定的保密条款有瑕疵而给企业造成的损失。

实践当中，关于竞业限制条款的适用，往往在以下几方面存在争议、困惑。

“劳动合同中约定将竞业限制补偿金纳入工资福利待遇的条款是否无效?”

很多用人单位与劳动者签订劳动合同时，将每月支付给劳动者的工资福利待遇进行逐项分解，例如工资包括基本工资、加班工资、绩效工资、保密工资等，并认为保密工资就是用人单位提前支付给劳动者的在合同解除或终止后应支付的竞业限制补偿金。司法实践中对该约定是否有效存在很大争议，劳动者的工资及福利待遇是劳动所得，属于劳动报酬的范畴；竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后因履行保密义务而限制从业期间的补偿，属于补偿金性质，用人单位作为劳动合同的强势一方在合同中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中包含竟业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同规定的用人单位在解除或终止合同后应支付竞业限制补偿金的义务。从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。

“未约定用人单位支付竞业限制补偿金，劳动者是否受竞业限制条款的约束?”

司法实践中很多用人单位与劳动者订立的竞业限制条款，往往只约定劳动者应当在一定年限内受竞业限制的约束，否则应承担违约责任，但协议中往往未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿或在劳动者签署劳动合同的同时即要求劳动者承诺放弃应得到的经济补偿，在此种情况下，竞业限制协议的效力如何?换言之，劳动者在此种情况下末遵守协议中竞业限制的约定，是否应承担违约责任?

实践中，有的法院认为，未约定用人单位支付补偿或用人单位未实际支付补偿的竞业限制条款，属无效条款，故劳动者不予遵守，不需承担违约责任；有的法院认为，协议中未约定补偿或用人单位未实际支付补偿的竞业限制条款，司法机关应认定竞业限制条款有效，但可根据实际情况予以确定用人单位应支付的经济补偿，但劳动者仍需受竞业限制条款的约束，否则应承担违约责任。

劳动者离职后，在没有得到经济补偿的情况下，如果仍要求劳动者遵守竞业限制条款，其只能通过仲裁、诉讼的途径索取经济补偿，这种途径劳神费力，成本是较高的；而对用人单位来说，不主动向劳动者支付竞业限制补偿的结果，并不会导致劳动者不受竞业限制的约束，即便劳动者采取仲裁、诉讼途径，用人单位被要求支付了经济补偿，该经济补偿的数额基本上就是用人单位本应支付的数额，意即用人单位不会增加更多的成本，故笔者认为，未约定用人单位支付补偿或用人单位未实际支付补偿的竞业限制条款如被认定有效，极易诱使大量用人单位采取该种方式与劳动者签订竞业限制条款，从而导致劳动者的权益遭受侵害。签此，笔者认为，从《劳动合同法》保护劳动者的立法目的出发，末约定用人单位支付补偿或用人单位未实际支付补偿的竞业限制条款，应属当然无效。

“用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍有约束力?”

用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序，单方面解除与劳动者的劳动合同，劳动者被迫解除劳动合同是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益，迫使劳动者提出解除劳动合同。在用人单位违法解除劳动合同，或者用人单位因违法行为迫使劳动者提出解除合同的，合同解除后，竞业限制条款对劳动者是否具有法律约束力?

实践中有观点认为，竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，如果由于用人单位的违法行为导致劳动合同被提前解除，其过错责任不在劳动者，劳动者无须承担竞业限制义务。

笔者认为，劳动者是否承担竞业限制义务的关键是用人单位是否支付了补偿金这一对价，劳动合同无论基于何种原因被解除，只要用人单位按时支付了补偿金，劳动者就应当遵守竞业限制的义务；反之，如果用人单位未按时支付补偿金，劳动者就有权选择不受竞业限制条款的约束。

“竞业限制补偿与违约金的标准如何确定?”

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同约定，因竞业限制，用人单位应支付给劳动者的经济补偿金数额，及劳动者违反竞业限制约定应向用人单位支付的违约金数额。

由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。但是，在司法实践中对是否公平的认定有一定的难度，到底多少的补偿金对应多少的违约金才是公平合理的?二者之间的平衡点在哪里?

建议制定相关的行政法规，对此规定一个可操作的评判标准，例如以员工在职时的工资的一定幅度为参照等，以使用人单位、劳动者在制定劳动合同时都有一个合理的预见，从而减少不必要的纠纷。