透过罗斯科·庞德参与民国法律改革看中国传统思想

杨　名

1840年的的鸦片战争使古老的中国国门洞开，在西方侵略势力不断侵入中国的同时，西方的近代化文明也被带到了中国。中国的各个阶层从统治者到地主阶级先进分子再到资产阶级改良派、革命派，农民阶级，纷纷接触西方近代化的先进文化，一部分人努力通过各种途径使中国步入近代化国家的行列。“向西方学习”成为了近代中国摆脱危局，救亡图存并走向现代化的主旋律。从引进西方先进的技术到全面学习西方的制度文化，西方的近代化文明在中国这个有着悠久历史的古老的大地上影响越来越深。中国法律正是在这一大潮中由传统法律文化走向近代的法制文明的。中国法律近代化由“戊戌变法”而始，随后的晚清修律和辛亥革命将这一进程推上了新的高度，中国的法律发展获得了新的突破。民国时期的法律近代化在此基础上继往开来并得以全面展开，从思想到制度，法律建设得到了推行，并最终构建出以“六法”体系为代表的近代法律发展的最终形态。在民国时期的法律近代化过程中，许多外国人发挥了十分重要的作用，罗斯科·庞德就是其中非常重要的一位。

罗斯柯· 庞德（Roscoe Pound，1870——1964），美国法理学教育家，美国社会学法学的创始人和主要代表人物，是二十世纪西方法学界权威人物之一。他创立的社会学法学使西方法学最终形成了社会学法学、自然法学、分析法学三足鼎立之势。庞德出生于法律世家，曾经攻读过植物学，后转而研究法学。从1890年起，他先后担任过律师、州最高法院上诉委员会委员、内布拉斯加州立大学法学院院长等职务，1907年开始在西北大学、芝加哥大学任教；1910年开始在哈佛大学法学院任教，1916——1936年任哈佛大学法学院院长, 辞职后获该院“ 巡回教授”职务。主要著作有《法律哲学导论》、《法律和道德》、《美国刑事司法》、《通过法律的社会控制》以及《法理学》等。庞德的社会学法学理论以实用主义哲学为基础，其核心是强调法律的社会作用和效果，认为法律是一种社会控制手段，解决人的本性所包含的扩张性、欲望与社会本性的矛盾。法律的任务在于实现社会控制，其价值就在于满足人们的各种要求和愿望。运用法律控制个人扩张性的过程，就是社会工程，而立法者、法官和法学家，就是从事这一社会工程的工程师，他们的职责、工作目的就是最有成效地达到社会控制的目的。“法律的社会控制”理论和“社会工程”学说使庞德成为社会法学的大师。早在二十世纪二三十年代，庞德的学说既随着其著作《社会法理学论略》的翻译而被介绍到中国，随后，随着《法学肄言》、《法学史》等庞德著作的出版，庞德“法的社会控制”理论被逐步引入中国，庞德的社会法学的思想不仅引起了国内诸多法学家的兴趣，也在中国产生了一定的影响，这也为国民政府选择庞德作为其法律顾问，并让他参与民国时期的法制建设奠定了一定的基础。

在国民政府时期，中国法律在司法制度建设方面、司法体系的建构方面、司法人才的培养方面都有实质性的发展，但也存在着机构庞杂、职能划分混乱、中央与地方司法不统一、判例与特别法干扰基本法、刑讯与非人道的监管方式依然存在等问题。为了突破这些诸多困境，1945年抗战胜利后，曾一度中断的中国法制建设被提上了重建和恢复发展的日程。而被南京国民政府选定的参与这项司法改革并起关键作用的外国人就是庞德，当时的国民政府司法行政部刑事司司长杨兆龙、司法行政部部长谢冠生、司法行政部参事倪征在庞德来华这件事情上都起到了及其重要的作用。

庞德正式访华是在1946年6月28日。之前1935年8月、1937年2月庞德均以私人身份访华，期间，他觅访中国法学家，并做了题为“司法之功能”的演讲。在这两次访华过程中，庞德对中国及中国的法律有了进一步的了解，并更加深入的陈述和宣传了自己的主张。庞德正式访华期间先抵上海，后至南京，期间进行了一系列的活动。庞德在华期间，从事了大量的工作。一方面，他专心研究中国现行的法律制度，就民刑事诉讼法和法院组织法提出改革意见。另一方面，他应各界邀请，发表演说。1946年9月4日起连续三天，庞德应教育部与司法行政部的邀请，作了首场演讲，题为“法律与法学家——法律与法学家在现代国家之地位”，杨兆龙进行翻译。在演讲中，他强调，中国要将律师、法官、法学教授三种法学家并重，并从法律教育着手，这是整顿法治、厉行法治的聪明办法。1946年9月5日，第二场题为“法院组织与法律秩序”的演讲在香铺营文化戏院举行，由倪征担任翻译。在这次演讲中，庞德论述了法院与法律的关系，并就如何行驶司法权进行了详细的解释。1946年9月6日，第三场演讲，题目为“法学思想与法律秩序”。庞德主要论述了法律思想的重要性及法律思想发展的五个时期。1946年7月12日，庞德完成了他的初步建议。在他的初步建议中，他对中国现行的大陆法系给予了很高的评价，并指出中国人应在最短期内创造、培养适合自己国情的法律，并指出中国应致力于法典巨著的解释。1946年8月7日，庞德草拟完成创设“中国法学中心”的计划纲要，并认为这是统一中国法的一个重要步骤。1946年8月20日左右，庞德提出了关于法律教育问题的报告。报告中，庞德认为，中国实行的大陆法系，并无瑕疵，不要轻易以英美法系取代之；如果能够辅以良好法律教育，中国的法制前途大有可为；应召集全国法律学者共同著作标准法律书籍，使国民法律生活趋于统一。

1946年9月18日，庞德顾问返回美国处理哈佛大学法学院院务，司法行政部刑事司杨兆龙率中国司法代表团随同，协助工作。庞德在返美后继续专心撰写中国司法复员与司法改革的各项计划。

1947年9月22日，庞德与杨兆龙飞抵上海，庞德再次抵华。1947年11月5日，“全国司法行政检讨会议”召开，庞德应邀发表“近代司法的问题”的讲话。庞德对中国法律的改革提出了一些建议。1948年6月至8月，庞德、杨兆龙等人组成的司法调查团在南京、上海、杭州等地进行了调查，并制作调出报告，呈司法行政部作为法治改革的参考。1948年9月10日，律师公会全国联合会在华侨招待所礼堂举行成立大会，庞德发表题为“美国律师公会对司法之贡献”的演讲，由杨兆龙进行翻译。演讲内容涉及美国律师公会的创建与演变、美国律师公会对司法的贡献等。1948年11月21日，国共内战，战事紧张，庞德在美国驻华大使通知下离华。

从1946年7月至1948年11月间，庞德除一段时间内返美任教并收集资料外，先后有将近两年的时间在华。这一时期，作为国民政府的顾问，他积极参与了民国的法制建设，不仅在理论上对中国的法制建设予以概括和总结并提出纲要性的建议，制定了具有针对性的规划方案，而且还积极通过接触和了解中国社会法制状况努力在实践中推行社会法学思想。庞德对于中国司法改革的努力在一定程度上取得了积极的效果，但最终随着国民政府统治的崩溃，庞德改革中国司法的努力化为泡影。

纵观庞德参与中国司法改革的整个过程，我们可以深刻的感受到中国传统文化贯彻始终，并对整个改革起到了关键的影响作用。从国民政府选择庞德作为顾问指导中国法治改革到庞德参与并指导改革的过程再到改革的失败，中国传统文化在整个事件的每个阶段都深深的影响着参与改革工作的每个人和当时的社会。

第一，体现了中国传统思想中家族本位、国家本位的影响远远超过了个人本位、权利本位的影响。

南京国民政府之所以请庞德作为其法律顾问，指导中国的法治改革，很大原因在与庞德社会法学思想符合南京国民政府的政治导向，符合中国社会的传统习惯。庞德的社会法学思想产生于20世纪的西方社会，社会法学思想“试图对法律必须赖以为凭且应当适用于的那些社会事实做更全面和更智性的考察”，在价值观上侧重于追求法律社会化，以“社会本位”为基础，注重法律对社会利益的调节。庞德提出的社会本位观要求法律发展必须立足于社会的需要，社会法学强调公共利益，维护全社会共同的利益，这显然与中国传统思想有相通之处。中国传统的义利观是在个人利益与社会利益相冲突时，个人利益要服从社会利益。其与西方社会本位观念的共同的精神就是限制个人权利。随着社会法学思想在近代中国的传播，就有人进一步阐发出“社会利益”等同于“对社会履行义务”并将其与三民主义相联系。胡汉民曾有极具代表性的评论：“至于三民主义的立法，所以与欧美不同者，盖因欧美近代之立法基础，罗斯科·庞德与南京国民政府的司法改革俱以个人为本位，根本上认为个人为法律对象。……追至19世纪末20世纪之初，其立法趋向，始由个人的单位，移至社会的单位。……现代虽有变更，亦不过社会福利之最低限度内，抑制诸个人自由了。顾其偏重于个人自由，忽略社会全体之利益，初无大异！此种法律制度，较诸我国家族主义的法律制度，大觉落后！盖我国以家族团体为单位的立法，夙以团体之利益为立法之出发点，不过团体之构成，较现代社会为稍狭耳，三民主义的立法，对此尤觉不满，况此种个人单位的法律制度软?”。由此可以看出，当时国民政府和民众对社会法学的推崇以及社会法学在当时中国的盛行反映了中国传统思想中家族本位、国家本位的影响远远超过了个人本位、权利本位的影响。

第二，体现了中国统治模式的传统人治思想。

庞德在对中国的法制状况加以考察之后，对中国近代的法典编纂成就及未来有了一个基本的评断。他认为中国应当继续遵循大陆法系的发展模式，而不应该在半途而采用英美法系的模式。庞德做出这个断定的一个重要原因就在与中国统治模式中的传统的人治思想和习惯与大陆法系的特点相适应。大陆法系国家的一个显著特点即现代罗马法大部分由行政长官发展和适用出来的，其内在精神具备行政性特征，法律适用中比较英、美国家更多的带有了行政性的色彩；而英美法律由法官发展和适用，其显著特征就是司法性，法律适用最大程度的排除了行政性影响的成分，由于中国社会在法律传统上行政性的因素一直伴随着法律发展，因而从传统上更易于接受带有行政性色彩的大陆法。庞德的这一论断也从另一个侧面体现了中国历史上乃至当时民国社会都深深的受人统治模式的传统思想的影响。

庞德对于中国司法改革的努力在一定程度上取得了积极的效果，但最终随着国民政府统治的崩溃，庞德改革中国司法的努力化为泡影。庞德的司法改革设计最终归于失败固然有宪政运动失败，难以为法制建设创造良好的民主政治环境，“司法党化”与社会政治结构异化成为法律近代化的严重阻碍等原因，其根本原因还是在于中西法律文化的巨大差异，而中国传统统治模式中的人治思想就在其中起着重大的影响作用。

法律建设与一定社会所特有的法律文化因素密不可分，庞德的社会法学思想是近代西方法律文化长期发展的结果，其社会法学理论与当时未完全跨出传统封建社会的中国有着极大的差异。近代西方的法律文化氛围里，公民合法的个人权利始终居于最重要的地位，即使以强调一定程度的社会本位意识而著称的社会法学也是在个人权利得到充分尊重的前提之下。而传统中国法的根本精神就是崇尚君主专制和个人威权的人治，在这种法律文化的氛围里，法律仅仅是“驭民的工具，而掌权者自身是超乎法律之上的，因为在实质上它是用强制手段教化人民的一种形式;对掌权者自身有可能‘异化的克服办法主要诉诸法律，透过内在的道德培养，由一个完美的人格来净化权力的滥用”。在中国法律近代化的过程中，法律的“器”、“用”的命运没有什么改变，“只有当法律有利于其独裁统治或需要利用法律镇压人民时，他们才唱一唱时髦的法治高调，给人民扣上一顶犯法的帽子;一旦法律妨碍了其独裁统治或有利于人民行使民主权利时，他们便肆无忌惮地把法律践踏在脚下，靠强权来维护其权利了。”在国民党一党独裁统治下，国民政府仅仅是国民党的附属机构，立法院等立法机构与司法部等司法部门也仅仅是国民党的行政附属。法律至上的权威性根本无法确立。庞德的社会法学思想在当时南京国民政府的统治下的中国显然是无法实施的。同时，庞德的司法改革设计的失败也从另一个角度说明了中国传统的人治思想对于近代社会仍有很大的影响，对于近代法律改革起着巨大的阻碍作用。

近代是中国社会的转型期，西方先进的资产阶级文明大量传入中国，并给中国社会造成了一定的影响，但中国毕竟是拥有着几千年悠久历史的文明古国，其文化沉淀之后，不是其他文明能够比拟的。中国传统思想对中国近代社会的影响还是非常巨大的，一些传统思想即使是在今天在人们头脑中也是根深蒂固的。透过罗斯科·庞德参与民国法律改革一事，我们可以清晰的看到中国传统文化在中国近代社会的牢固的社会基础。