从《孟子尽心上》第三十五章解读“亲亲相隐不为罪”

李晓君

内容提要：亲亲相隐不为罪是我国封建社会刑法中关于定罪量刑的一项重要的基本法律原则。这一刑罚原則自我国春秋时期确立以来，在我国历朝历代的刑律申均有所体现。亲亲相隐不为罪有利于维系整个社会遭德体系正常发展，并在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的优势。

关键词：客隐制度亲亲相隐不为罪亲亲得相首匿

中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1000-8705(2009)02-57-61

《孟子尽心上》第三十五章：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与?”曰：“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜如之何?”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹤也。窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。”

这段话的意思是：学生桃应问孟子：“舜当天子，任命皋陶当大法官，假设舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶应该怎么办呢?”孟子答道：“当然是把瞽瞍抓起来。”桃应问：“难道舜不会制止吗?”孟子答道：“舜怎么能制止呢?舜授命于皋陶，让他执法。”桃应问：“那么，舜接下来该怎么办呢?”孟子回答：“在舜看来，放弃天下如扔破草鞋一样，他很可能偷偷背着父亲瞽瞍逃跑，沿海滨而住，终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。”舜没有利用公权力帮助父亲逃避罪责，只是作为人子，背负父亲于法网之外，过野人一样的生活。孟子所谓“乐”，最终是基于人心的。舜可以窃父而逃，也就是说，在被逼迫上绝路时，舜丢弃天下，选择父亲。根源正在于维护人性之本。

这里所说的“人性之本”，笔者认为应该就是“人伦亲情”。面对亲人犯罪，一边是难割舍的亲情，一边是难违抗的法律，亲人该作何选择?在几千年前以宗法伦理道德为社会秩序核心的封建社会，我们的先辈已经意识到了这一点，并对此作出了特别规定：即“亲亲相隐不为罪”制度。

一、“亲亲相隐不为罪”在中国的历史发展

“亲亲相隐不为罪”是我国封建社会刑法中关于定罪量刑的一项重要的基本法律原则，是指亲属之间可以互相包庇¨窝藏犯罪而不受处罚，即亲情回避原则。亲属之间不但可以不予告发而不用负刑事责任，而且对他人指控其犯罪亲属的犯罪事实也不负作证的义务。这一刑罚原则自春秋时期确立以来，至汉唐以后的其他封建王朝均遵循此容隐制度，直至解放前国民政府时期的刑律中均有所体现。

西周以来，“为亲者讳”就成为我国的传统宗法伦理原则，西周统治者把“父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺”等宗法伦理道德看作维护统治秩序的基本规范。

春秋战国时期，《论语?子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这段话的意思是：他们乡党中有个“直”人，他告发自己的父亲偷了人家的羊。孔子主张父亲应替儿子隐瞒罪行，儿子也应替父亲隐瞒罪行，认为只有这样，才能体现父慈子孝的道理。

秦朝时期，《秦律》记载：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”子女告发父母，臣妾告发主人，公家不予受理，而且会判处行告者有罪。也就是说，法律规定不仅仅是罪犯的亲人可以回避，而且根本不允许亲人告发指证告发亲人者违法。

汉朝时期，汉武帝推行的“罢黜百家，独尊儒术”的政策，使儒家思想学说逐渐成为社会的统治思想，进而上升为汉律的指导思想。汉律正式确立了“亲亲得相首匿”这一刑法基本原则。其所谓“亲亲得相首匿”是指：父母与子女、夫妻、祖父母与孙子女间可以相互隐瞒犯罪，而不受处罚或可上请皇帝减轻处罚。《汉书·宣帝纪》记载”，宣帝地节四年下诏：“自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”大意是说子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。

唐朝时期，“亲亲得相首匿”的思想得到了全面的发展。相隐亲属的范围和相隐行为的范围更为扩大，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。如《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”由此条文来看，相隐亲属的范围除了父母子女、夫妻、祖孙，进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等。而且，奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪也不受处罚。其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪，则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻处罚。另外，《唐律疏议》中也作出了更为详细的规定，如犯罪的亲属，即使是泄露其事或通报消息给罪犯，使之逃匿也不为罪；告发应相隐的亲属有罪，唐至明清的法律甚至规定，审案时如果命令得相容隐的亲属作证，涉案官员处刑，但是有两类罪行例外，一是谋反、谋大逆、谋叛等重罪，因为这类罪或直接侵犯皇权，或严重破坏社会秩序，另一类是亲属互相伤害罪，因为如果不容许告诉，被告人失去自我保护权利，家族关系也难以维护，这些具体而详实的规定，标志着“亲亲得相首匿”思想已经走向成熟。

随后的宋律、元律以及明清律中，元代甚至将“谋反”这种国事重罪纳入容隐范围。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。相隐范围又扩大到了岳父母、女婿。

解放前国民政府时期，如1935年的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。

新中国成立以后，我国以批判封建文化传统与封建法律为理由，废除了沿袭几千年亲属“亲亲相隐不为罪”原则，在我国的刑法条文中取消了此相隐制度。

二、“亲亲相隐不为罪”在西方的历史发展

世界其他国家的历史中，他们也有关于“亲亲相隐不为罪”的规定。古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”

在西方基督教的文化氛围中，家庭伦理、血缘亲情也是崇高神圣、不可让渡与剥夺的。

现今的欧洲一些国家也制定了此类的法律规范来保护配偶、近亲属间的特殊利益。如德国刑事诉讼法典第52条规定了因个人原因的拒绝作证权，其中包括被指控人的订婚人，被指控人的配偶，与被指控人现在或曾经是直系亲属或直系姻亲的人。同时该法典第55还进一步规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉的问题，拒绝予以回答。

法国刑法典规定的构成窝藏罪的例外情形是：1、重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的

配偶；2、重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知与其一起姘居的人。同样，包庇罪的犯罪构成，也附加了排除处罚的情形。也就是说，在法国，近亲属间、夫妻之间施窝藏、包庇行为，不受刑法处罚。

英美法中虽无类似之规定，但英美证据法也有“夫妻互隐”和“神父为告者隐”等关涉伦理的特殊规定。这种相隐义务已经超越了亲属关系。神父与教徒、医生与患者、媒体与消息提供者、律师与客户之间都可以享有类似的特权。例如：如果客户向自己的律师叙说尚未被揭露的犯罪行为，律师不得向政府告发，否则将受到吊销执照的处罚。与此同时，在一般情况下，律师与客户之间的交往信息也受到严格保护，检察官不得加以强制揭露。

另外，受中国法律思想文化的深刻影响，亚洲地区如韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法中都有类似法律规定，法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎成了当今世界各国的普遍做法，我国作为容隐制度的起源地，在新中国成立后，以破除“旧文化”的理由取消了这一制度，不能不说是个退步。因此，我国解放后在刑法中取消该制度的做法是值得反思的。尤其是当我们宣布我国逐步走向社会主义和谐社会时，如何客观地对待亲亲相隐不为罪这一原则，是一个具有理论和现实意义的社会话题。

到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》，不允许亲情回避。全世界无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系；还是东亚法系，韩国、日本与我国台湾地区等。都将相隐制度保存了下来。

三、现行刑法的有关规定与我国传统的人伦精神相冲突

“一人犯罪，全家坐牢”，尽管如此，亲人之间的包庇窝藏犯罪的案件仍然在不断发生。据四川简阳市检察院统计：近3年来办理包庇案和窝藏案10件22人、帮助他人毁灭证据案2件2人，已公诉的全部作了有罪判决。这12件24人中，有3件3人属于犯罪者的朋友，其他全是亲人；10件22人发生在农村；有3件共把16位亲人拉进了犯罪的泥潭，导致大部分家人身陷囹圖，严重影响了生产、生活、教养孩子、照顾老人。

是什么原因驱使他们情大于法而知法犯法?“亲亲相隐”本是人之常情，如果法律规定与之相互对立、水火不容，就是漠视法律本身所具有的人伦精神特性。从以上案例看，我们是否应该从人性的角度出发，从立法上寻求一种更为大众所接受规则?

按照我国现行刑法第310条的规定：犯罪分子的亲人对其犯罪行为包庇、窝藏或作伪证的，构成犯罪。即是说，现行刑法将我们置身于“大义灭亲”、“赶尽杀绝”、“泾渭分明”的唯一选择中，否则，就将“身败名裂”“身陷囹圄”!此规定严重背离了人们传统道德思维和道德观念，强行扭曲了人性、亲情、伦理。不仅仅与我国几千年的法律文化相违背，而且以强制法的手段，强迫社会大众接受与他们的生活习俗、道德观念、道德风尚相脱节、相冲突的行为规则。由此可见，“如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。”

众所周知的“文化大革命”时期，为什么整个社会文化遭受了如此严重的破坏?为什么会造成全国上下集体出现人性扭曲、道德沦丧的社会现象?其中，父母、配偶、父子之间的“互证有罪”也应该是主要原因之一。当时，政府机关、各级部门强制性要求所有人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，从而导致很多人为了明哲保身不得不对自己的亲人、挚友进行出卖和背叛，整个社会充满了猜忌，朋友疏远、亲人反目的悲剧比比皆是，这种违背人类社会基本伦理道德的出卖和背叛不仅给亲人、挚友造成无法挽回的伤害，甚至死亡的严重后果，而且，出卖者和背叛者本人或“苟且偷生”或也被他人出卖和背叛。告密者出卖他人隐私，同时也付出了自己做人的尊严，心灵背负着沉重的道德“十字架”。“十年浩劫”导致当时整个社会秩序的大混乱和家庭伦理道德和亲情的沦丧，那些尚在世的亲身经历文革时期的同志，他们亲眼目睹了父子间的残害，夫妻间的揭发，兄弟间的反目，学生对师长的残害种种惨状，至今仍然无法释怀。可以说，“文革”对我国社会道德秩序的破坏影响至今，现在，各种反映文革时期的文学、影视作品仍然受到人们的关注。因此，我们确实需要关注“亲亲相隐不为罪”，需要修订沿袭于“以阶级斗争”为宗旨时期制定的刑事诉讼法的相关内容。

四、现行刑法应该吸收、确立“亲亲相隐不为罪”，为构建真正和谐的社会作出努力

“亲亲相隐不为罪”在东西方被遵循了好几千年，表明了它存在具有的合理性和必要性。“亲亲相隐不为罪”符合人类作为“人”这一高级智慧生命的情感和理性的特性，有利于维系整个社会道德体系正常发展。在现实世界中，人常常面临着多重身份、角色与责任，人不只是一个法律的存在，天下家国的安定，也不只是倚靠孤独的法律便能成功，情理、人性的维系，应该说是维护社会和谐的基础。“长期以来，我们的法律更多地是强调个人对于国家的绝对服从，以社会本位淹灭个体独立，要求个人承担对国家和社会的义务和责任，而往往忽略人之为人的基本权利要求。在这种法律文化结构中，个人是微不足道的。”

但是，“我国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂固，如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。””亲属之间的爱是人类一切感情的联系和基础，是一切爱的起点；使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲情在某些特殊情况下，是否就一定不能超越国法。国法虽然代表社会和人民的整体利益，是通过规范人们的行为、排除个别人的任性来保障个体自由和社会秩序，使人类社会能够有序健康地发展。法律是由“人”来制定的，而“人”是要靠“情”来生存和健康发展的。但是，法律在此却变得如此“无情”。因此，法律绝对不能不顾社会基本单元的稳定度，二味地追求一种空洞苍白的理想效果，无视广大民众普遍的呼声，盲目立法、执法将会给整个国家和社会换来不可弥补的灾难。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心所在，所以基于这种已传承几千年之久的伦理道德和人文理念，近亲属之间的相互容隐行为并非是一部强行法就可以规范得了的，即使是强制地进行了处罚，也会造成法律规范与道德规范的失衡。

公元前二百多年以前，我国汉律正式确立“亲亲得相首匿”这一刑罚基本原则以来，“亲亲相隐不为罪”这一刑法适用制度一直为后世历代所遵循沿用。可以说，“亲亲相隐不为罪”在我国解放前历代的刑事司法实践中发挥了重要的社会职能作用。此刑事法律原则在今天对我国仍然具有重要的社会意义。，我国目前施行的刑法第310条和刑诉法第48条是与容隐制度的价值理念背道而驰的。因此，许多法学家纷纷建议我国人大修改刑法第310条和刑诉法第48条。目前，许多著名的法学家、刑法学泰斗、如马克昌先生，俞荣根教授、郭齐勇教授等，都在不断呼吁，为建设更加文明的社会主义文化，保护公民的人权、亲情权、隐私权等，应该修改我国法律中的某些条文，允许亲属容隐拒证，他们认为：“容隐制度可能增加会我们的司法成本，但从长治久安的角度出发，从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发，仍是很有必要的。维系亲情，恰好是维系和谐社会的基础。法治部门运用公权力调集证据，哪怕是花更多更大成本，也不能逼供亲人。”“从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。”“没有中国人的”族群认同与“伦理共识”做基础，如何有健康的法治社会的建设?”

在现实社会生活中，存在不同价值观为基础的社会规范体系，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。

责任编辑何萍