明确赡养义务的个人与国家责任

刘　青

摘 要：既往的赡养义务自然人责任主体并由此确立的赡养制度，因为其经济基础的变化需要重新构建。在社会主义市场经济条件下，就是改既有的单方面自然人赡养责任主体为国家与自然人双责任主体；改自然人承担经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，为国家赡养义务承担物质保障、自然人赡养义务主要承担生活照料与精神慰藉。区别两者责任序列与责任承担形式，以此来构建新的赡养制度。

关键词：赡养义务；国家物质帮助权；责任序列；责任形式

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2009）03-0078-04

改革30年来，媒体报道的有赡养义务子女拒养老人的事件屡见不鲜，案例中老人吃、穿、用、住、病、葬情形惨不忍睹、耳不忍闻，许多论者以为是社会道德沦丧所致，亦有论者以为须以刑治理。笔者以为可以通过法律层面赡养义务责任承担的重新厘定来有效解决这个社会问题。试申论之。

一、历史上赡养义务承担的制度约束

在中国历史上相当长一段时间，赡养义务就是自然人作为义务主体，与国家无关。赡养义务集中体现在孝道之中，子女赡养父母是国家宪法性的规则，是中国的“自然法”。“孝”是至上的社会规则，是天理，是由观念、组织、信仰、仪式、规范所构成的先验的秩序，一如哈耶克洞见的“自发生长的秩序”；更是常态的社会现象，是为宗族制度、血缘与地缘、礼治秩序与长老统治所固化的社会生活，一如费孝通先生所揭示的“乡土中国”生活。

在观念上，父为子纲，“百善孝为先”。在社会生活中，“孝”的行为为国家所认可并通过制度保障，具有外溢效应，可以做官，如举孝廉；孝是一种至善，这种观念亦被形象化、场景化，许多戏曲和小说中所宣扬与劝导的，如二十四孝图中的卧冰求鱼、老来子娱亲。孝的与否是有报应的，是会有神显的，或及于自身，或及于子孙后代。不孝，会遭到天谴的，天打雷劈。今世孝的善行如生长的树木，可以庇荫子孙，今世不孝的恶行亦如流毒，会祸及后代。这在历史上曾经是主流的报应观念。正如苏力先生所言：“在一个传统大国中，由于国家通过法律对社会进行政治治理的能力不足，或者信息和监督费用过高，因此不得不诉诸道德意识形态，并往往借助于文学的表现形式来加强社会控制。”［1］

在仪式上，慎终追远，祭神如神在。帝王对祭天地与祭祖宗一点也不含糊，《左传》上说：“国之大事，在祀与戎”。在民间，普通老百姓虽然搞不起帝王那么大的排场，但对祖宗虔敬的态度却一点不比帝王们差，祭祖的仪式，繁文缛节，极其隆重。一年中有多个节日为祭祖而立，如过年，古称“腊祭”，为祭祖最重要的节日，祭祀的地点一般在家中；清明节，是春天里的祭祀，祭祀地点在山上墓地；中元节，农历七月十四日，这个节日又叫“鬼节”；农历十月初一，秋天的祭祀，子孙剪制冥衣送到祖坟前焚化，叫做“送寒衣”；冬至节，冬天的祭祀，俗称“过冬”或“拜冬节”，备三牲祭祖先神祗。除了这些节日外，还有冥诞、忌辰等。这些仪式强化对逝去长辈的孝，提醒人们对长辈包括赡养在内的孝道意识。

在组织上，宗族、祠堂、族长、里长、房长和柱首等实行地方自治，为约束子女对父母的赡养，提供了组织层面的力量。族长总管全族事务，是族人共同行为规范、宗规族约的主持人和监督人。族内发生纠纷由族长全权处理，对违犯族规的人，族长有权根据宗规族约给予制裁，许多乡村大同小异的族规都含有子女对父母包括赡养在内的孝的习惯法。协助族长工作的还有房长和柱首，房长按血缘关系由该房辈分最高、年龄最大者担任。孝可以得到外在于个人的组织力量维持，并由于事实的明了和程序的简单，对不孝行为处置更为便捷。

在人身依附关系上，父父子子，父为子纲，长辈对晚辈具有绝对的权威，《弟子规》中，就要求为人子女者要做到：“冬则温，夏则清；晨则省，昏则定；出则告，反必面；居有常，业无变。”“父母在，不远游”，子女对父母的赡养为每一天的生活所习得并强化。多年媳妇熬成婆，亦表明长者权威的传承性，孝，尊敬并赡养父母公婆成为人们常习的生活场景。

在财产制度上，父为子纲的人身依附关系也得到强化。由于在小农经济社会，以土地为财产中心，财产的地域性和流转性都较为恒定，重合家聚产，强调四世同堂、五世同堂，长辈对财产拥有绝对的所有权和控制权，使得子女在物质层面对包括父母在内的长辈依附得到强化，赡养父母更有其利益的考量。

在具体规则层面，有习惯法和民法规定，如宗祧承继规则约束子女对父母包括赡养在内孝的行为，“子孙违反教令”是传统法制中一条针对子孙卑幼不听教令、弹性很大的条款，只要子孙违背了尊长教令即可成立，隋唐以后各代法律都有此条，赋予父母尊长对子孙惩罚的权利。对于多次触犯父母尊长者，尊长可以直接要求官府发遣的“送惩权”。在刑法上详细而严厉地规定了违反孝的义务责任承担。不孝是一种严重的犯罪行为，《孝经•五刑》中写道，“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”《唐律•名例》规定不孝罪包括：“谓告言诅詈祖父母父母；祖父母父母在别籍异财；供养有缺；居父母丧身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧匿不举哀；诈称祖父母父母死。”这十种情况，属于不孝的入罪行为，是大恶，应受到严厉的惩罚，所谓十恶不赦。此后各个朝代都一一沿袭。赡养是通过习惯法、普通法、最高层面法律硬性约束的。赡养不至于在小农社会成为国家负担，而是由臣民负担。

在司法层面，“清官难断家务事”是不成立的。子女不赡养老人这样的情形，清官不难断，就是昏官也一样不难断，因为法定义务明确，“不孝”行为规范详细明晰。更为重要的是，凡此种种规则的启动按钮被权利人长辈控制，“父为子隐，子为父隐”，在实践中就是长辈可以调动社会与国家组织资源维护自己权益，从而对不孝的约束更为强力。

要之，如果说中国过去在小农经济基础确有子女赡养父母的美德，也只能说这种美德是由许多制度化的硬性约束而形成的。决不能以偏概全地说子女赡养父母仅仅是由道德所维系的，如果离开权威的指向、财产的绝对掌控权属、国家强制力的保障，谁都不知道子女赡养父母的道德会怎样。如果因此得出赡养老人、孝敬父母是中华民族一贯引为自豪的道德规范，并以为这就是中国独有的文化传统，就是倒果为因的伪命题、是庸俗的道德神话。

二、赡养义务的现实困境

相声大师刘宝瑞在《化蜡扦儿》桥段中讲了三个儿子都不愿赡养老母亲的事。尽管共和国成立之初刘宝瑞先生为新社会隐，说什么“虽然说不是现在的事情，现在也不能发生这样的事情，不过类似这样的事情也可能发生”［2］的过门。事实上，不尽赡养义务的事情不断地发生，赡养问题现在是个社会大问题，根本原因不在于新社会旧社会之别，而在于原有赡养模式的物质基础与制度基础的消失。

就赡养原有模式的物质基础而言，“封建社会是自然经济占统治地位的小生产社会，家庭既是生产实体，又是消费实体，是组织生活和养幼赡老的基本单位。我国几千年封建社会里，支配着人们伦理观念的是‘三纲五常。年老一辈的家长要受其子孙的孝敬和赡养，也就是说，在小生产条件下，劳动力的再生产，对劳动力的保皇，以及对丧失劳动能力者的赡养，是以家庭为单位，由家庭亲属给予，并通过‘养儿防老，积谷防饥的方式实现的”［3］。民国以来，我国小农经济的生产方式渐次消解，市场经济成为社会生产主流，建立在小农经济基础之上的家庭养老的模式，即单纯强调子女对父母赡养义务的方式，就会因为市场经济的冲击而消解。这种模式在共和国实行人民公社化时就失去存在的物质支撑，共和国的生产资料私有制改造，建立了人民公社和公有制，使得相当多的老人失去了财产性积累，失去了既往的代际之间物质交换关系的能力，原本期望通过国家或集体赡养老人，因为农村财力不济而不能兑现，形成了父母对子女的依附。另一方面，由于一般人的收入仅仅是简单再生产的收入，子女的日常收入中也不含有赡养老人的必要费用，因此赡养老人在很大程度上形成了不可能完成的义务。改革开放后，家庭的核心化，“树大开杈，儿大分家”，使得老人不再与成年子女生活在一起，赡养不再是朝夕与共的生活方式；赡养老人失去了物质基础，这种情况在农村老人中更为普遍存在，在多子女的吃伙头制家庭中赡养问题也更严重地存在。

就赡养原有模式的制度基础而言，由于百年来的革命与改革，在整个社会层面，国民党在社会上层进行了翻转，中国共产党对社会的下层进行了更彻底的翻转，原有的社会规则在相当长的时期被割裂、抛弃，养老尊老的观念、组织、信仰、仪式、规范被国家与生产方式所彻底放弃。在民国初期，不孝罪就已经被取消，特别是共和国成立后，由于意识形态的原因，作为伪法统的“六法全书”的法律规范被完全废止，既往“父为子纲”所形成的一整套制度性约束就被逐渐抛弃，就赡养规范而言是真正的“礼崩乐坏”。劳动成为每一个人的义务，如果不是绝后，要生存下去，尽管是“两鬓苍苍十指黑”也要劳动，由于没有尊重本土的传统、习惯和民间法，没有充分利用本土资源，子女赡养父母也失去了规则的硬性约束的基础。

倒不是说共和国建立以后没有确立赡养老人的规则，宪法第四十五条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。第四十九条规定“成年子女有赡养扶助父母的义务”。《婚姻法》规定“子女对父母有赡养扶助的义务”。即关于赡养老人，确立了国家赡养与子女对父母赡养两种义务，由于两种义务并行，谁优先承担没有厘定，国家赡养主体长期不作为，［4］子女对父母赡养的法律规定又多为宣言性与原则性，从而失去规则应有的约束性。

以中华人民共和国老年人权益保障法为例，这部专门关于老年人权益保障的法律，从当时的立法目的来看，并没有像《人口与计划生育法》那样把老年人口与经济、社会、资源、环境的协调发展或可持续发展作为当时的立法指导思想，也没有很好地贯彻“倾斜立法，保护弱者”的倾斜保护资源。正是这些偏差，导致整部法律的内容设置不尽科学，许多条款无法执行，立法目标难以实现。尽管在民事法律、刑事法律等一些部门法律中，规定了一些对老年人合法权益予以特殊保护的条款，但过于笼统，缺乏针对性和可操作性。老年人法律保护的强制性条款和指导性条款划分不够明确，使得对不按照法律规定执行的行为约束和惩戒力度不足。

子女不赡养老人是多因问题，当然可以拷问子女的道德意识、为人德行。但是根本原因却不能归结于子女孝道的缺失，道德所维系的赡养义务是靠不住的。单纯从道德层面探讨赡养问题，感慨世风日下不过是夫子之叹。在规则缺失、法律规定义务含糊的地方，责任承担会变得可有可无，包括赡养父母的道德规范被违反就会司空见惯，一如在《古兰经》看来是罪过的通奸，在其他国家不认为通奸是罪过仅靠道德约束而容易被违反那样。“善有善报，恶有恶报”，没有强制力做保证的法律义务就容易陷于虚无，赡养义务的观念与履行，对许多赡养义务人而言，就像路易十四所说“在我死后，那管洪水滔天”。

目前，人口老龄化程度正在加快，“据世界银行调查，到2030年，中国60岁以上人口的比例将会从9%上升到22%，到2020年，在20世纪六七十年代人口生育高峰时期出生的人口将进入退休年龄。老年人口的比重急剧上升，而且年轻的人口迅速下降，中国将出现人口结构严重的老龄化”［5］。人口红利用尽以后就会出现人口负担，子女单独承担赡养老人义务，赡养问题定然是社会大问题，不孝敬老人的问题可能会愈加突出。

三、赡养义务责任承担硬性约束的构想

在依法治国的年代，法定的赡养义务需要重新厘定，不是一定要恢复所有传统的法律规则，在可以实现的层面，就是一定要明确与细化赡养义务，确定责任承担硬性约束。在既有两种赡养义务基础上，确立责任序列，明确责任承担形式：即在责任序列上，落实宪法层面国家物质帮助权的国家赡养义务，国家赡养义务优先于子女对父母赡养义务的承担；在责任承担形式上，国家赡养承担物质保障，子女对父母赡养义务主要承担生活照料与精神慰藉，并以此来构建赡养义务规则体系。

在宪法层面落实国家物质帮助权，就是解决被赡养人的吃、穿、用、住、病、葬等费用。如果说，在古代社会的生活保障制度经历了从氏族保障、主人保障和家庭保障等发展过程，那么现代市场经济的社会生活保障制度就是国家保障。自20世纪初德国魏玛宪法所标领的、其后在许多国家所建立的确保文明生活的以福利国家为核心的国家负有包括赡养在内的社会保障义务而公民享有“社会权利”，则是解决赡养义务责任承担硬性约束的根本之道。

只要实行市场经济，以前认为自然人成为赡养义务主体的传统规则，就有必要让位于兑现宪法所宣示的国家物质帮助权，使国家成为赡养义务主体。实现国家物质帮助权，不过是在补西方20世纪初开始的生活保障制度国家责任承担的课，正如马克•赫特尔所说：“以前，子女有义务赡养他们年老的父母。自从19世纪核心家庭私有化和独立的新观念出现以后，这种义务就丧失了其重要性，结果使政府日益忙于为老年人提供财政资助和保健的便利条件。”［6］这种制度的确立，使得国家成为赡养老人的第一位责任承担人，与其一家一户的赡养“温情脉脉”之下总有不断地纠纷，不如由国家取之于民用之于民，由国家来统一解决赡养问题。

目前我国各地正在探索的社会保障制度，尤其是正在实行的最低生活保障制度，就是落实国家物质帮助权、保护公民基础性生存权的一种宪法实践。在中国目前的条件下，最好的办法就是建立公共财政体制，确保社会扶助制度。各级财政通过预算兜底保证新增财政的相当比例用于改善民生，在此基础上通过制定生活保护法、扶助法，不论城乡居民，一视同仁地实施对生活贫困的公民进行经济层面上的社会救助措施。

就国家赡养义务而言，首先是生活扶助，以江苏省为例，2008年1月代省长罗志军在《政府工作报告》中针对江苏省目前约占全省总人口的4.7%各类困难群体350多万人，提出“用3到5年的时间，按照世界银行提出的每人每天生活费不低于1美元的标准，基本消除绝对贫困现象”［7］。在公共财政体制许可的情况下，像其他国家那样，除了建立一个能够提供基本的贫困线水平的最低收入的固定津贴制度外，政府作为主要社会保障责任人，吸纳非政府组织的各种基金，鼓励先富起来的人自愿拿出一部分财富帮助弱势人群，改善他们的医疗、生活、教育等条件，采取“老人老办法、新人新办法”，建立一个符合养老需要的根据其社会和职业地位的规定缴费制度，以更宽泛地提供教育扶助、住宅扶助、医疗、丧葬扶助等社会救助措施，进而制定国家层面的老年人福利法，达到“从摇篮到坟墓”的全程福利，实现《中华人民共和国老年人权益保障法》“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐、老有所教”的立法目的。

在国家成为赡养义务的第一位物质保障责任人时，国家养老保险制度不排除晚辈血亲赡养长辈血亲的法定义务。需要在现行法律上进行细化的制度设计：一是明晰自然人作为赡养义务责任人的责任承担方式。子女赡养父母的义务区别于国家赡养义务，国家主要负责经济上供养，子女作为赡养人应当履行对老年人生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要，以维系传统的伦理。可以采用社区义工服务交换劵的形式，以解决子女在异地不能亲自及时探视情形。当然不排斥子女承担赡养义务的物质性支出。二是明晰自然人赡养责任序列。对多个自然人赡养主体义务履行，或可确立嫡长子赡养义务的优先承担责任，同时赋予嫡长子在承担全部义务时的追偿权。也可以在制度设计上，把赡养义务承担的追偿启动机制交给赡养权利人，由赡养权利人来确定赡养责任优先承担人。以此解决“三个和尚没水吃”的赡养困境。三是对被赡养人的不动产征收高额遗产税，以解决国家作为赡养义务人中财力匮乏问题。剩余的财产作为遗产才按照法定第一、指定第二、约定自由的方式进行继承。四是司法层面落实子女同等承担赡养义务，落实男女平等原则，以改变许多农村嫁出去的女儿不再承担赡养父母义务的习俗。□

参考文献：

［1］苏力.法律与文学［M］.北京：生活•读书•新知三联书店，2006：232.

［2］刘宝瑞口述.殷文硕整理.刘宝瑞表演单口相声选［M］.北京：中国曲艺出版社，1983.

［3］刘大生.宪法学问题研究［M］.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002：137.

［4］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：13.

［5］转引自易宪容.如何应对即将的老龄化问题［N］.全国老龄工作委员会办公室网2008-03-27.

［6］马克•赫特尔.变动中的家庭——跨文化的透视［M］.杭州：浙江人民出版社，1988：318-319.

［7］“一美元计划”，助困难群体早日脱贫［N］.新华报业网2008-01-31.

责任编辑：钱国华