论行政确认诉讼的运作规则

章志远

摘要：确认诉讼是一国行政诉讼类型体系中最为复杂的一种诉讼，具有诉讼目的的宣告性、诉讼地位的补充性、确认利益的特定性等特征。我国未来亚类型的行政确认诉讼主要包括行政行为无效确认诉讼、违法确认诉讼和法律关系存否确认诉讼，应当在比较研究的基础上构建这三类确认诉讼的不同运作规则。

关键词：行政诉讼；类型化；行政确认诉讼

中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1003－0751(2009)02－0073－05

随着行政国家时代行政权作用手段的多样化和复杂化，以行政行为为中心的撤销诉讼和课予义务诉讼已经无法满足对民众权利进行司法救济的需要，而以对象广泛和适用灵活见长的确认诉讼则能够有效弥补这一缺憾。为此，密切关注行政确认诉讼的具体形态，努力建构行政确认诉讼的运作规则，将成为我国行政法学界的重要课题。笔者不揣浅陋，拟在勾勒行政确认诉讼基本特征的基础上，着重探讨以行政行为为对象的各种亚类型的行政确认诉讼的具体运作规则，希冀对我国未来行政诉讼法典的修改有所助益，并实现行政诉讼为民众权利提供“有效且无漏洞”的司法救济的根本旨趣。

一、行政确认诉讼的基本特征

不同国家和地区的立法所规定的行政确认诉讼类型存在差异。在德国，根据《行政法院法》第43条、113条的规定，主要有法律关系存在与否确认诉讼、确认无效诉讼和继续确认诉讼；在日本，根据《行政案件诉讼法》第3--4条的规定，主要有无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼和公法上法律关系确认诉讼；在我国台湾地区，根据《行政诉讼法》第六条的规定，主要有行政处分无效确认诉讼、公法上法律关系成立与否确认诉讼和行政处分违法诉讼。在这些名目繁多的亚类型确认诉讼中，不作为违法确认诉讼的作用正日渐式微，原因在于，此类诉讼的目的或是请求法院命令被告为一定的行为，或是请求法院命令被告对其不作为造成的损害给予赔偿。就前者而言，在课予义务诉讼中须以此为先决问题予以认定；就后者而言，在行政赔偿诉讼中同样须以此为先决问题加以处理。因此，从诉讼的经济性和救济的实效性上看，不作为违法确认诉讼并无作为独立类型的行政诉讼存在的必要。此外，德国的继续确认诉讼与我国台湾地区的行政处分违法诉讼之间虽然存在一定的渊源关系，但无论是就条文表述还是适用范围而言，后者都更为妥当。至此，本文所研究的行政确认诉讼可以界定为：公民、法人或其他组织请求法院就处于争议状态的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系存在与否作出确认判决的诉讼种类。与传统的撤销诉讼及新兴的给付诉讼相比，确认诉讼具有以下三个基本特征：

(一)诉讼目的的宣告性

与撤销诉讼和给付诉讼不同，确认诉讼是一种纯粹诉讼法上的制度设计，它不是为了实现实体法上的权利，而只是为请求权提供一种特别的保护方式。确认诉讼的判决不包含任何给付命令，除费用部分之外，没有可以强制执行的内容。确认诉讼的对象虽然十分广泛，但无论是对行政行为无效或违法进行确认，还是对行政法律关系存在与否进行确认，共同点都是要求法院作出一个声明性的裁判。在这样的裁判中，法院并不形成什么，也不宣布义务，它只是确定一种有约束力的法律状况。确认诉讼的真正目的在于通过对特定对象作出宣告性的确认，防止行政纠纷的滋生或升级。

(二)诉讼地位的补充性

在现代社会，行政诉讼类型设计及选择的出发点在于对民众权利进行司法救济的“有效性”，能否最大限度地实现权利的保护已成为确定各类诉讼顺序优先与否的关键。对于当事人来说，其提起行政诉讼多是为了维护自身的实体权益，因而撤销诉讼及给付诉讼是其优先考虑的诉讼方式。确认诉讼既不能直接消除公权力行为所造成的损害，也不能直接课予行政机关特定的给付义务，更不能有效实现当事人特定的实体法请求。可见，确认诉讼只有在当事人不能通过其他类型的行政诉讼达到目的时方能提起，具有明显的补充性特点。

(三)特殊的诉之利益要求

行政诉讼的类型构造深受民事诉讼类型构造制度的影响，这尤其体现在行政确认诉讼特殊的诉之利益要求上。以德国为例，根据其《民事诉讼法》第256条第一款的规定，只有在法律关系的成立与否由法院裁判并即时确定对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起确定法律关系成立与否的诉讼；根据其《行政法院法》第43条第一款的规定，确认法律关系的存在与否或确认行政行为无效得提起诉讼，但以原告有“即受确认之正当利益”为限。诉之利益为何在给付诉讼及形成诉讼中并不成问题而偏偏在确认诉讼中被加以广泛讨论呢?这是因为，在给付诉讼中，只要原告具有给付请求权，因此而发生的争议就可以直接提起诉讼，法院对此当然受理并作出判决，没有必要审查进行诉讼有无利益的问题；在形成诉讼中，只要原告起诉符合法律明确规定的个别情形，法院就必须受理并作出判决，同样无须考虑有无诉讼利益的问题。然而，确认诉讼的情况则大不相同，如果不就确认对象进行必要限制，那么当事人就可以任何事项向法院提起确认诉讼。正如日本学者谷口安平所言：“一般说在这类诉讼中，诉的利益在本质上与成为请求权的实体利益属于同种性质和处于同一水平上，其实就是已经穿上请求权外衣融会到实体法里去了的利益，但是在确认诉讼中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付诉讼和形成诉讼中并不成问题，而到了确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。”

二、无效确认诉讼之运作规则

在确认诉讼体系中，行政行为无效确认诉讼是各国普遍认可的一种亚类型诉讼。以下分别就无效确认诉讼的起诉及审理规则加以论述。

(一)无效确认诉讼之起诉规则

无效确认诉讼的诉因在于自始无效的行政行为不仅仍然具有行政行为的外观，而且当事人之间对其是否当然无效完全可能存在争议，因而具有通过司法予以确认的必要。大陆法系国家和地区大都设有专门的无效确认之诉，但在具体的起诉规则上却不尽相同。在日本，无效确认诉讼被认为是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼，撤销诉讼中的起诉期限、举证责任、审查请求前置等规则都被排除适用于无效确认诉讼。在德国，根据《行政法院法》第68条的规定，无效确认诉讼无须经过诉愿程序而可以直接向法院提起。总体而言，无效确认诉讼特殊的起诉规则包括以下两个方面：

1、确认对象须为无效行政行为。无效确认诉讼的提起必须以一个特定的无效行政行为作为对象，因而对法律效力已经消解的行政行为或者尚未成立的行政行为自然就不能提起确认无效诉讼。当然，原告在起诉时只要言之成理，提出主张认为行政行为无效即可，至于该行为究竟是否无效则是诉讼有无实质理由的问题。值得注意的是，实践中对于瑕疵行政行为究竟应当认定为自始无效还是应当撤销

往往比较困难，因而行政相对人可以在无效确认诉讼与撤销诉讼之间进行选择。一般来说，只要诉讼期间尚未届满，当事人就可以选择提起无效确认诉讼或撤销诉讼。此时，可能发生二者之间的转化问题，即在提起的无效确认诉讼中查明行政行为并非自始无效时可将无效确认诉讼转化为撤销诉讼；反之，可将撤销诉讼转化为无效确认诉讼。在诉讼期间届满之后，当事人只能提起无效确认诉讼。由于行政行为无效实属罕见之例外情形，一旦认定错误就可能贻误权利救济的最佳时间，因而最适宜的做法应当是在诉讼期间内及时提起撤销诉讼，如果在审理过程中发现行政行为无效，则可以将撤销诉讼转化为无效确认诉讼。(见下表)

2、原告须有“即受确认的法律上的利益”(值得即时救济或保护的法律利益，下同)。如前文所述，特殊的诉之利益要求是确认诉讼的重要适法性条件，这一起诉要件的作用主要是对确认诉讼进行限制，防止当事人滥诉。当事人在提起诉讼时只要存在即受确认的法律上的利益，就不必再主张其权利或法律上利益有遭受侵害的可能。具体来说，这一要件有两个部分构成：一是时间因素，即“原告请求澄清法律状态的需要，必须存在于现在或者不久的将来”。也就是说，原告目前所处的不确定法律状态如果得不到及时澄清，其就会受到非常不利的影响，对法律状态进行确认已经刻不容缓。二是利益因素，主要指原告应享有法律上所明确认可的利益。随着公权概念的流变，虽未为法律所明文规定但同样在法律上值得保护的利益也需要加以考虑。德国《行政法院法》第43条即使用了“即受确认之正当利益”一语，旨在将“经由合理考量按照事物状况受到法规保护或基于法理值得保护的利益(包括法律上、经济上、名誉上甚至想象上的利益)”都纳入确认诉讼的保护范围。从立法政策上看，德国的上述规定旨在在“法律上的利益”与“受到法律保护的利益”之间进行个案权衡，从而既避免确认诉讼演变为民众诉讼，又能够超越法律的字面规定，加强对民众权利的切实保护。

(二)无效确认诉讼之审理规则

基于行政行为瑕疵无效与可撤销的二元区分，无效确认诉讼在审理规则上与传统的以否定业已存在的行政行为的效力为目的的撤销诉讼存在很大差别。具体来说，无效确认诉讼特殊的审理规则集中体现在以下三个方面：

1、审查重点之确立。与撤销诉讼中法院集中审查行政行为的合法性不同，在无效确认诉讼中，法院只能针对原告的诉讼请求——行政行为是否无效进行审查，而不得进行一般的合法性审查。这既是诉权制约审判权的观念使然，也是诉讼当事人主体地位回归的必然要求。因此，当无效确认诉讼提起之后，法院就必须围绕被诉行政行为究竟是否无效展开审查。关于行政行为无效的识别标准，大陆法系国家和地区的学理及立法大多将其分为“概括标准”和“明示标准”两种。其中，通行的概括标准是“重大且明显瑕疵说”，即只有当行政行为同时具有重大且明显的瑕疵时，才可认定其自始无效。此处的“重大”是就行政行为的内部要素而言的，即行政行为的瑕疵已经达到了连信赖保护原则都无法为其进行解释的境地；“明显”则是就行政行为的外观要素而言的，即行政行为的瑕疵一目了然，连资质一般的人都能够很容易地分辨出来。这一标准已为众多国家和地区的行政程序法所认可，如德国《联邦行政程序法》第44条第一款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”当然，就行政实务而言，仅凭概括标准去衡量行政行为是否无效显然不够，有时明显瑕疵并不“明显”。为此，一些国家和地区的行政程序法还确立了一些具体的无效认定标准，以降低概括标准适用上的困难。这些明示标准主要包括主体瑕疵、权限瑕疵、内容瑕疵、形式瑕疵和程序瑕疵五个方面。我国虽然还没有制定统一的行政程序法典对行政行为无效的认定标准作出明确规定，但前述概括标准在事实上也是被接受的。当然，就认定标准的明确性而言，未来的无效确认标准还有赖于统一的行政程序法的列举，惟有如此，无效确认诉讼的审理才能具备坚实的制度基础。

2、证明责任之分配。在传统的撤销诉讼中，一般都由被告对其行政行为的合法性承担证明责任。基于诉讼对象的不同，确认无效诉讼中当事人的证明对象无疑应是行政行为是否无效。就无效确认诉讼证明责任的具体分配而言，原告可以提供证明被诉行政行为无效的证据；原告提供的证据不成立的，并不免除被告对被诉行政行为不存在无效情形的证明责任。换言之，在无效确认之诉中仍应坚持与撤销诉讼相类似的证明责任规则，即当原告主张一个负担性行政行为无效时，其应当提供该行为已经成立且与自己有利害关系的证据；作为被告的行政机关如果不能提供证据表明其行政行为合法，其就应当全力证明该行为不存在法定的无效情形或者违法尚未达到重大且明显的程度。

3、判决种类之选择。由于当事人提起无效确认之诉的目的仅在于对所争议行政行为作出明确的无效宣告，避免其合法权益受到不利影响，因而法院在案件审结之后只能围绕这一诉讼请求作出相应的判决。具体来说，无效确认之诉的判决存在两种情形：一是当被诉行政行为存在无效事由时，法院依法作出确认无效判决；二是当被诉行政行为仅存在一般瑕疵尚未达致无效时，若原告遵照法院指示将无效确认诉讼转化为撤销诉讼，则法院可以作出撤销判决；若原告没有遵照法院指示将无效确认诉讼转化为撤销诉讼或者诉讼期间已经届满，则法院应当作出驳回诉讼请求的判决。

三、违法确认诉讼之运作规则

与无效确认诉讼有明确的对象不同，违法确认诉讼究竟适用于哪些情形在不同国家和地区存在很大差别。国内有学者提出，未来的违法确认诉讼应包括确认具体行政行为违法和确认行政事实行为违法两类，前者又包括“具体行政行为违法但不具有可撤销内容”及“起诉后具体行政行为已经执行完毕或因其他原因消灭”两种情形。下文将在比较研究的基础上探讨我国违法确认诉讼确切的适用范围，然后对这类诉讼特殊的起诉规则加以归纳。

(一)违法确认诉讼的适用范围

在行政给付诉讼的亚类型不断增加、地位日益提升的情况下，以赔偿权益损害为终极目的的诉讼宜采取给付诉讼的形式，而确认行政行为违法只是其前提而已。可见，违法确认诉讼同样是一种具有补充性质的例外诉讼。

按照我国现行《行政诉讼法》第51条及相关司法解释的规定，被告在行政诉讼过程中改变被诉行政行为的，原告可以申请撤诉进而结案；反之，如原告不撤诉，法院应当继续审查原行政行为是否合法，并根据具体情况分别作出违法确认判决或驳回诉讼请求判决。在原告起诉被告不作为的诉讼中，被告作出相应行政行为但原告不撤诉的，也参照上述规定处理。从行政诉讼类型化的视角分析，这些规定本质上就是针对撤销诉讼和课予义务诉讼提起之后，由于被告的改变而使得原诉讼彻底终结时的处

理。鉴于我国行政诉讼非类型化的现状，这类正统的违法确认诉讼远未建立起来。

笔者认为，我国未来作为独立诉讼形态而存在的违法确认诉讼指的是请求法院确认已经失效的行政行为违法的诉讼。此处之所以采取“失效”而非“终结”、“消减”、“解决”等词语，主要是基于行政行为效力学说及行政过程论而言的。根据行政行为效力学说及相关立法、判例实践，行政行为未经撤销、废止、废弃或因其他事由而失效时，其效力继续存在。对于一个仍然发生效力的行政行为，当事人只能通过提起撤销诉讼的方式消灭其效力，进而使法律关系恢复到该行政行为作出之前的状态；而对于一个已经失去效力的行政行为，当事人可以通过提起违法确认诉讼的方式维护其正当权益。与其他亚类型的确认诉讼相比，违法确认诉讼最大的不同在于诉讼标的的特殊性，即是针对一个已经失效的行政行为(实际上仅指不利行政行为)而提起的诉讼。在课予义务诉讼中，如果被告作出了相应的行政行为，原告可以转而请求法院确认行政机关最初的拒绝行为或者不答复行为违法。当然，违法确认诉讼最终是否被法院受理，关键取决于原告是否具有特殊的诉之利益。

(二)违法确认诉讼的起诉规则

1、确认对象须为已经失效的行政行为。如果行政行为依旧处于效力存续期间，那么原告可以根据其瑕疵程度的不同分别提起撤销诉讼或者无效确认诉讼。若行政行为已经失效，则因为根本不具备撤销及无效确认的基础而只能提起违法确认诉讼。因此，违法确认诉讼的对象只能是一个已经丧失效力的行政行为。至于该行政行为的失效究竟是发生在撤销诉讼提起之前还是提起之后、判决之前，则并非问题的关键所在。也就是说，违法确认诉讼的提起并不以撤销诉讼的存在为前提。行政行为的失效可能是基于法律上的原因，如通过撤回、废止或者其他形式被撤销，或者在某个解除条件出现之后合法地自动消失，或者被内容相同的另一行政行为所取代；也可能是基于事实上的原因，如期限届满、某一事件已经过去、某一法定义务结束、某个项目参加人死亡或者发生了其他事实上的变化。德国及我国台湾地区的立法实践表明，应当注意区分行政行为执行完毕与行政行为失效之间的关系：只有当行政行为执行完毕、没有恢复原状的可能且仍然存在不利的事实状态时，才能提起违法确认诉讼；否则，要么一并提起撤销诉讼和一般给付诉讼，要么在撤销诉讼中追加提起一般给付诉讼。

2、原告须有“即受确认的法律上的利益”。作为确认诉讼的一种具体表现形态，违法确认诉讼的提起要求原告必须具有某种特殊的诉之利益。这一要件充当着“门槛把关”的作用，其目的在于“避免权利保护对当事人而言已显得无足轻重时，法院还必须为已终结的行政处分是否违法做出裁判”。这种法律上的利益应当是什么?对此，德国行政诉讼实务中已经形成了若干获得公认的利益类型，值得我国参考。这些利益类型大致包括四种：一是“重复危险型”，即原告面临行政机关重复作出相同行政行为的威胁；二是“恢复名誉型”，即行政行为虽已终结，但其所造成的不利影响继续存在；三是“判决先例效力型”，即原告希望确认某行政行为的违法性，以便请求国家赔偿；四是“基本权利侵害型”，即某不利行政行为影响到当事人重要的基本权利的实现，有必要对其是否违法进行根本澄清。

四、法律关系存否确认诉讼之运作规则

在确认诉讼家族中，除了以确认行政行为无效或违法为目的的亚类型诉讼之外，各国、各地区还普遍承认行政法律关系成立与否的确认诉讼。当事人提起法律关系存否确认诉讼的目的仅在于请求法院对混乱不堪、存在争议的现实法律关系是否存在作出权威性的宣告，因此，这类诉讼的起诉要件与无效确认诉讼或违法确认诉讼不尽相同。我国目前虽然还没有规定法律关系存否确认诉讼，但今后随着行政诉讼受案范围的进一步拓宽，特别是行政法律关系的日趋多样化和不同性质的法律关系之间的频繁交织，这类确认诉讼完全有建立的必要。一般来说，法律关系存否确认诉讼的特殊起诉条件主要包括以下三个方面：

(一)确认对象须为行政法律关系的成立或不成立

行政法律关系的成立可能直接基于法律的规定，也可能因行政行为、行政合同、事实行为甚至特定事实的发生而成立，但这些成因均非法律关系本身，因而均不得以其存在与否作为确认诉讼的标的。鉴于现代行政法律关系的日趋多样化与复杂化，行政确认诉讼的法律关系并不以存在于原、被告之间为限，当事人对其与第三人之间的法律关系如有应受法律保护的利益的，也可提起法律关系存否确认诉讼。在现代法律关系相互交织、渗透的背景下，行政法律关系的确认往往成为解决某些民事纠纷的前提性问题。例如，确认某人与某国家之间是否存在公职关系以及这种关系的存续时间在某些时候就成为妥善化解婚姻、继承等民事纠纷的关键。

(二)原告须有“即受确认的法律上的利益”

同前述无效确认诉讼一样，当事人提起行政法律关系存在与否确认诉讼必须具有“即受确认的法律上的利益”。此种利益必须已经为法律所明确认可，或者按照法律的一般原则、精神可以推定值得予以保护；此种利益的保护在时间上须已迫在眉睫。当然，这种“即受确认的法律上的利益”究竟是否存在、对其的确认是否已达到刻不容缓的程度，有赖于法院在个案中综合各种因素进行衡量，而不必在当事人起诉时就进行过于严格的限制。

(三)须已不能提起其他类型的诉讼

确认诉讼具有明显的补充性特点，如果行政法律关系因行政行为而发生，则当事人如有争议，应当首先通过提起撤销诉讼的方式请求撤销该行政行为，从而使行政法律关系因失去存在依据而自然消灭。反之，如果原告不提起撤销诉讼而听任行政行为最终完成，然后再以无起诉期间限制的确认诉讼来主张因该行政行为产生的行政法律关系存在或不存在，其结果不仅将导致行政行为的效力长期处于不确定状态，而且在事实上架空了撤销诉讼的中心地位。因此，原告的权益能够通过撤销诉讼或者给付诉讼得以实现的，就不应允许其提起确认诉讼。

责任编辑：邓林