李 娟
摘 要:越来越多的商家意识到明星、专家、社会名人的影响力,在本企业或者产品广告中邀请他们担任证明者、推荐者或者形象代言人。而商业广告传达虚假夸大信息,欺诈误导消费者时,除了我国《广告法》明确规定需要承担民事责任的主体以外,广告出演者是否也需要对消费者承担侵权责任,我国法律对此并无明确规定。鉴于出演者对广告效果和消费者的影响力,应该使用《民法通则》的有关规定以确定出演者责任的有无。
关键词:虚假广告 法律责任 构成要件
中图分类号:D922.294文献标识码:A
一、 我国虚假广告代言人的法律责任立法现状与司法实践
(一)我国虚假广告代言人法律责任的立法现状。
我国现行法律一直没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。法律对虚假广告的法律责任有明确规定,但对代言虚假广告的法律责任没有涉及。依我国《广告法》第三十八条明确规定,承担虚假广告的责任主体仅限于广告主,广告发布者和广告经营者,不包括广告表演者和代言人,作为广告代言人的明星就排除在责任范围之外。同样,我国《消费者权益保护法》和《反正当竞争法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。
(二)司法实践。
SK-II案、郭德纲承认“藏秘排油”广告代言违规以及张铁林和郭冬临均因广告代言成被告,但两案都被南京白下区法院驳回起诉。综观近年来我国的司法实践,各地法院在对待虚假广告代言人的态度基本相同,即不追究法律责任,理由是没有法律依据。
二 、虚假广告中明星是否承担法律责任的争论以及承担法律责任的理论基础
(一)关于虚假广告中明星是否承担法律责任的争论。
关于明星是否担法律责任,有肯定论和否定论两种观点。笔者认为,“否定论”的观点在理论上是站不住脚的。虽然《广告法》中没有规定广告明星的法律责任,但这不是确定明星代言法律责任的唯一依据,而这本身反映了现行法律完善的必要性。广告本身就是一个民事和商业活动,民事活动和商业活动必然要受民法、合同法、消费者权益保护法、产品质量法等法律的约束。因为“民事责任的承担并不以法律有具体规定为必要”。民事侵权法的一般规定,民事责任的通常法理,均可成为追究行为人具体民事责任的现实依据。有学者认为此种情况应援引《民法通则》第一百零六条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”
(二)虚假广告代言人承担法律责任的法理依据。
确定虚假广告中明星的法律责任,首先应确定其应承担责任的法理依据。笔者综合社会各界的各种观点,将其概括为以下几种:社会责任理论,参与责任理论,有偿行为理论,保护信赖理论。
笔者认为以上各种观点,各有其合理一面,但又各有不足,仅以违反社会责任为基础,尚不足以构成代言人承担广告责任的充分条件。“有偿行为理论”明显难以立足,如果代言人为广告收取高额费用是其责任依据,那么他为其无偿表演虚假广告就可逃脱法律责任。至于“参与责任理论”也不充分,代言人参与表演,进行推荐,只是其承担责任的必要条件,其参与的作用、效果与主观状态亦是其承担责任的要件,而“保护信赖的理论”正好反映了荐证人参与的作用、效果与主观状态。因此将“参与责任理论”与“保护信赖的理论”结合,可有力地论证虚假广告代言人自己承担法律责任的理由。鉴于此,笔者认为虚假广告证人法律责任的理论根据应是“参与责任理论”与“保护信赖理论”。
三、域外实践及其启示
欧美、日本等发达国家也曾出现过虚假广告泛滥的现象。为此,他们制定了一整套广告管理的法律法规,明确规定以证人身份出现在广告中的商品推荐者首先必须是商品的真实用户,其证词必须真实无误。一旦广告不实,名人代言就被视为“证言广告”和“明示担保”,消费者可据此担保索赔。法国规定电视广告必须真实、体面,尊重消费者的利益,禁止任何误导消费者的陈述文字的出现。电视节目主持人达尼埃乐•吉尔贝因1991年秋在电视上为一种戒指做虚假广告而锒铛入狱,其罪名是夸大产品的功效。美国要求做广告的名人必须是该产品的直接受益者和使用者,一旦查出不实,就要处以重罚,而且已有好莱坞影星被罚50万美元的先例。
由此可见,国外有关虚假广告代言人法律责任的规定不仅包括民事责任、行政责任,而且包括刑事责任,通过刚性的制度设计,形成一条广告规制的高压线,使国外名人对于商业广告往往是谨小慎微,不敢越雷池一步。比如美国明星很少为产品现身说法,偏爱代言“安全”产品,韩国明星主动了解代言情况,做广告只是露个脸。这样,有力地促进了广告业的规范化与法治化。
四、对代言虚假广告承担侵权责任构成要件的思考
代言虚假广告要追究侵权行为责任,必须满足以下要件:(1)名人有代言虚假广告的行为;(2)消费者有损害事实的存在,即消费者的合法权益受到损害的客观事实存在,包括财产损害和非财产损害;(3)主观过错,即故意或过失,而过失主要指广告代言人的注意义务,是否尽了注意义务去了解所代言产品的真实效用;(4)名人做虚假广告的行为与消费者合法权益受损有因果关系。在虚假广告等广告违法行为给消费者等带来损害的情况下,一般来说,第(1)、(2)项的要件比较容易满足,关键是第(3)项主观要件和第(4)项的因果关系的判断。
在排除了出演者故意传播虚假信息的前提下,法院首先要确定出演者是否存在注意义务,然后再考察具体案件中事实是否可能调查确认,当事人是否履行其注意义务进行了调查确认。
因果关系的判断则更加复杂。为了确定出演行为与广告违法行为、广告欺诈行为的关联性以及其与最终损害结果的相关性,首先必须研究各界专家、名人、明星出演广告,在广告中充当证人、推荐者或者企业、产品形象代言人,其行为对于广告主以及广告商品的影响力,对消费者的说服力。
广告主认识到第三者推荐、保证、证明以及形象代言的巨大力量,希望利用这种力量为自己的营销服务,才使得类似的广告越来越多。具体地说,这种力量又可以分为两种形式:一种是利用名人的知名度等做广告,吸引消费者的注意力,可以称为第一层次的广告效果;另一种是利用名人的影响力、说服力,来增加自己企业、产品广告的真实性,说明商品的品质、性能或者购买使用的必要性,可以称为第二层次的广告效果。而具体到专家。名人、明星广告来说,可以从以下几个侧面考察广告主利用的是第一层次的广告效果还是第二层次的广告效果。(1)广告出演者知名度的高低,专门程度的有无、高低。一般来说,知名度越高,其第一层次的广告效果就越好,而专攻领域,包括职业、甚至在影视片中的角色等则会提高第二层次的广告效果。(2)广告媒体的差别。第三者参加的是散页、海报等广告形式还是报纸、杂志、电视等大众媒体广告,对于广告信息的接收者来说其影响也显然不同。(3)出演状态、内容的差别也会影响广告效果。一般演出、抽象的赞美、肯定的效果显然不如具体的推荐、介绍或者自我使用经验介绍。
另外,要判断广告中出演者的行为与广告侵害的因果关系,不仅要考虑广告中证人、推荐者、形象代言人的自身情况,本次出演的具体情况,还要考察广告信息的接受者有没有其他的信息渠道,受广告信息的影响程度,本人应该承担的注意义务范围等。事实上,对因果关系的判断就是要对综合广告效果中出演者的推荐、保证、代言等具体行为所起的广告效果,即影响力进行判断。
而归根到底,对于出演者等行为的影响力的判断反过来又影响过错的认定。因为过错的认定是以预见义务的存在为前提的,出演者的影响力越大,预见义务存在的可能性也越大,而出演出者的影响力越小,预见义务存在的可能性以及范围也就越小。
五、商业广告出演者应适用一般侵权行为法规则
在违法广告行为的民事责任这个问题上,笔者认为,《民法通则》和《广告法》应该这样定位,即《民法通则》是规定民事责任的一般法,而《广告法》是规定广告民事责任的特别法。我国《民法通则》第130条明确规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。而《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人,应当承担连带民事责任。《广告法》关于广告经营者、广告发布者以及在广告中推荐产品的社会团体以及其他组织的民事责任规定,可以认为是对《民法通则》以及《意见》的具体化,即以上主体是广告侵权行为的“共同正犯”,而没有被定性为“共同正犯”的个人出演者在参与广告活动过程中如果构成了对广告主侵权行为的帮助时,则可以依据《民法通则》以及《意见》的规定,认定为帮助犯的共同侵权行为。
反之,如果不这样定位,将《广告法》中没有明确规定的广告出演者彻底排除出责任主体之外,则显然背离广大人民群众的朴素责任观念,也不能平衡出演者的权利和义务。事实上,正是对《广告法》第38条的消极解读,影响了我们依法追究广告出演者的法律责任,也使得名人、专家、演艺明星在各种违法、虚假广告中频频出现。而针对这种状况,各界呼唤立法明确明星的广告责任的呼声也越来越高。如果将违法广告中的证人、推荐者、形象代言人等出演者一律界定为广告违法行为的共同侵权行为人,显然不仅对一般广告节目的演员来说,就是对专家、明星、名人来说也过于苛刻,不仅起不到遏制广告违法行为的作用,还有悖市场经济的现实。而如果在广告法律法规中仅仅针对名人、专家、明星规定其特别的义务是否可行呢?事实上,所谓名人、专家、明星都是相对的,如何界定一般的出演人员和明星等的区别本身就是一件复杂的事情;其次,即使是名人、专家、明星,在不同的广告中,其广告效果、对消费者的影响力也是千差万别的,需要具体问题具体分析,很难用统一的标准来规范。这应该也是《广告法》中没有明确出演者民事责任的原因之一。而用民事基本法来规范则可以具体问题具体分析,将出演者的责任,特别是名人广告中的名人的责任通过司法途径具体化。这样我们才能既发挥明星等的市场价值,又可避免广告主和名人、专家、明星等恶意利用其影响力,损害消费者的合法权益。
(作者:安徽大学法学院2007级硕士研究,生研究方向:民商法学)
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