我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨

摘要：刑事立法是刑事法治的基础和起点。刑事法治的发展进步离不开刑事立法的科学化、民主化与现代化。审视当前我国刑事立法领域，有以下重大现实问题值得特别关注：一是犯罪化与非犯罪化问题；二是未成年人犯罪的刑事责任问题；三是单位犯罪问题；四是刑罚体系的调整与完善问题；五是社区矫正问题；六是国际公约在刑事法领域的贯彻问题。

关键词：刑事立法；重大现实问题；刑事法治

作者简介：赵秉志（1956—），男，河南南阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，教授，博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席，从事刑法学研究。

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1000-7504（2009）02-0066-08收稿日期：2009-02-02

从刑事法治的逻辑看，刑事立法无疑是刑事法治的基础和起点，是刑事司法的根据和指南。可以说，在现代法治社会，没有刑事立法，就没有刑事司法和整个刑事法治；没有科学完善的刑事立法，就没有良美有效的刑事司法和刑事法治。因此，刑事立法对于刑事法治是极为重要的，刑事立法工作必须得到充分的重视。概言之，在当前我国刑事立法领域，有如下重大现实问题值得关注。

一、犯罪化与非犯罪化问题

非犯罪化是20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的重要组成部分之一。20世纪80年代后期以来，我国有一些学者主张借鉴西方国家的做法，在我国推进非犯罪化运动；也有学者反对借鉴西方国家的做法，认为我国当前的迫切任务是犯罪化而不是非犯罪化。非犯罪化是指将某些社会危害不大、没有必要予以刑罚处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，通过立法修改将其排除出犯罪圈，或者合法化或者降格为一般违法行为。从20世纪50年代开始，不少西方国家开始了非犯罪化的刑法改革。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”［1］

在我国刑法学界，在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，晚近十多年来存在较大的分歧，这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化说”主张缩小我国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势；汲取外国刑事立法的这种有益经验，是我国刑法现代化的要求［2］。其中有论者指出，我国1979年刑法典颁布后，国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名，在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性，如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制［3］。而“犯罪化说”则主张扩大我国刑法的犯罪圈，认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，我国不宜学习借鉴［4］（P20）。其中有学者认为，随着经济犯罪的日益增多和复杂化，刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量［5］；还有论者主张，从我国国情和现行刑事立法的现状出发，我们主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化［6］（P8）。

我们认为，在我国当前的社会情势下，还有强调适度犯罪化的必要，应当同时反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于：

其一，适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。从根本性和合理性上说，刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志随意决定的，而应当是由社会的诸多客观因素所决定的。其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在我国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为亦日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为我国刑法立法的基本趋势。当然，我们也不应排除在这一基本趋势之下对个别犯罪的非犯罪化，如1997年刑法典就取消了1979年刑法典规定的在市场经济条件下已经不合时宜的投机倒把罪和伪造、倒卖计划供应票证罪等。

其二，我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。我们之所以坚决反对过度的犯罪化，是因为：（1）刑法具有补充性。刑法只是保护法益的最后法律手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才运用刑法予以保护。这是因为刑法以刑罚为保护法益的手段，刑罚以剥夺犯罪人财产、自由乃至生命为内容，具有最严厉性之特征。正像德国著名刑法学者耶林（Rudolf Von Jhering，1818—1892）所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”［7］（P77）鉴此，现代法治国家理智的立法者决不能基于重刑主义的立场而随意地扩大犯罪圈的范围。（2）刑法具有调控范围的不完整性。即刑法不能也不应介入公民生活的各个层面，大量的行为只需要民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有些甚至只需要道德规范进行调整。刑法不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予以犯罪化，否则就是对公民自由权利的侵犯，就不符合刑法的人权保障机能。

其三，适度犯罪化的实现途径具有多样性，无须都通过新增罪名的方式进行。除了增设新罪名外，也可以通过改变已有犯罪构成要件之途径来实现犯罪化。具体改变方式可以包括：（1）扩大行为对象或者犯罪对象的范围；（2）增加犯罪行为的方式；（3）降低构成犯罪的标准；（4）扩大犯罪主体的范围，等等。

其四，我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况，不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多西方国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪①。而其他许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的，如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以，我国不存在进行类似于上述西方国家的“非犯罪化”运动的空间，因为这些国家予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事责任问题

未成年人因为其生理心理尚不成熟、责任能力不完备及易于教化等特点，成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象，其特殊而合理的刑法处遇也成为刑事法治进步的重要标志之一。我国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定，但仍有不尽完善之处。鉴此，我国1997年刑法典对未成年人犯罪及其刑事责任问题作了进一步合理性的改进，主要包括以下两个方面：其一，将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。1979年刑法典第14条第2款规定，已满14岁不满16岁的未成年人“犯杀人、重伤、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”。在多年的司法实践中，对于该款的“杀人、重伤”是限于故意犯罪还是也包括过失犯罪，尤其是对于“其他严重破坏社会秩序罪”如何理解与把握，往往产生不同的主张［8］（P234-240），因而影响了司法统一和对未成年人的特殊保护。因此，1997年刑法典第17条第2款明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”从而使已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的犯罪范围明确具体和较为合理，解决了原来立法所造成的司法中的歧见，进一步贯彻了罪刑法定原则。其二，1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑宣告缓期两年执行的规定，即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑，包括不得判处死刑宣告缓期二年执行。这就彻底贯彻了对未成年犯罪人不适用死刑的原则，从而与我国近年来参加的有关人权保护的国际公约的规定相符，也充分体现了我国刑法的人道主义精神和对未成年犯罪人生命权利的特殊保护。

当然，我国1997年刑法典中的未成年人刑事责任制度也需要在如下方面进一步完善：（1）明确规定不满14周岁者不负刑事责任。1997年刑法典第17条虽然规定了已满14周岁才开始负刑事责任，但并无不满14 周岁不负刑事责任的明文规定。无论是从立法技术上还是从条文含义必须明确的角度考虑，都应在条文中将这一内容作出规定。（2）增补对未成年犯罪人有关刑种的限制适用之规定。对未成年人犯罪从宽处理，符合我国的刑法基本原理和一贯的刑事政策，也是现代世界刑法的通例。但我国现行刑法中所规定的刑种及其适用条件，除死刑外，并无成年人与未成年人犯罪时适用上的不同。从完善的角度讲，在刑种上可以考虑补充规定：限定对未成年人适用有期徒刑的最高刑期，使之较对成年犯罪人适用的有期徒刑最高刑期适当低一些；禁止或原则上禁止对未成年犯罪人适用罚金刑和没收财产刑；禁止对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利，并限制附加剥夺政治权利的适用；禁止或者严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑，等等。（3）明确规定较为宽宥的量刑制度。对于未成年人犯罪的量刑，1997年刑法典第17条第3 款只原则性地规定“应当从轻或者减轻处罚”，缺乏具体的操作标准和制度，这样难免影响在实践中的贯彻执行。鉴于此，可以考虑补充规定：放宽未成年人犯罪后自首成立的条件并明确规定未成年人犯罪后自首的，应减轻处罚；对未成年人犯罪较成年人犯罪放宽缓刑的适用条件；未成年期间两次犯罪的，或者前罪系未成年期间所犯的，不以累犯论，等等。（4）在刑法典中设立未成年人犯罪的刑事责任专章。1997年刑法典关于未成年犯罪人刑事责任的规定，尽管相对于1979 年刑法典有所改进，但仍然存在着诸多不尽如人意的地方。究其原因，关键还是在于我国对未成年人刑事责任的规定过于粗疏。未成年人的刑事责任问题相当复杂，涉及多方面的刑法制度，世界多数国家或者制定专门的未成年人刑法，或者在刑法典中设立专章加以规定，而我国刑法中涉及未成年人犯罪的刑事责任的规定仅有寥寥两条①，这不仅与未成年人刑事责任制度发展的国际潮流不相符合，而且也不利于我国未成年人犯罪刑事政策的贯彻落实。故我们建议，今后在对刑法典进行修改完善时，应当在刑法典中设立专章，对未成年人犯罪之刑事责任所涉及的各种问题，作出详细明确的规定，为司法实践中正确解决未成年人犯罪的刑事责任提供有效的法律武器［9］。

三、单位犯罪问题

我国1979年刑法典并未规定单位犯罪，刑法承认单位犯罪肇始于1987年颁布实施的《海关法》，1997年刑法典明确地采用总则和分则相结合的方式规定了单位犯罪。根据我国1997年刑法典第30条、第31条的规定，所谓单位犯罪，就是由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪在我国刑法理论中存在很多争议问题。比如：单位犯罪的主体结构是单一型的单位主体，还是除了单位以外，还包括自然人的复合型主体？国家机关应否作为单位犯罪的主体？私营公司和私营企业能否成为单位犯罪的主体？单位内部的组织机构和分支机构能否成为单位犯罪的主体？单位犯罪之处罚究竟应采取单罚制还是双罚制？单位犯罪之处罚与自然人犯罪之处罚孰轻孰重？以单位名义实施的刑法中并未规定为单位犯罪的案件应当如何处理？如此等等。这些理论上的争议问题并未因立法的抉择而终结。而这些问题的症结，便在于应否将单位规定为犯罪主体？对此，我国刑法学界以往曾存在以下两种针锋相对的观点：

1． 法人犯罪否定说。这种观点认为，我国刑法不宜规定法人犯罪（即单位犯罪）。根据我国刑法和其他法律的规定，完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题，而不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚，而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。其主要理由有：（1）犯罪是人的有意识、有意志的行为，而法人是一种社会组织，不可能有自然人的意识和意志能力，法人的一切活动都需要法人组织中的自然人来进行，法人本身不可能实施有意识、有意志的犯罪行为，即法人不能具备犯罪的主观要件。（2）把法人作为犯罪主体追究刑事责任，违背我国刑法中的罪责自负原则和适用刑罚的目的。因为法人是集体组织，追究其刑事责任，等于让法人中的全体自然人都承担罪责，这样会株连无辜，也易宽纵罪犯；同时，无生命的法人组织谈不上自然人罪犯所具有的主观恶性，因而对法人适用刑罚无法达到预防犯罪的目的。（3）追究法人刑事责任，在刑罚适用上会出现一系列难题：我国刑罚体系中的五种主刑，以及剥夺政治权利的附加刑，从性质上都只能适用于自然人而无法适用于法人；而附加刑中的罚金虽可适用于法人，但以之来惩治所谓的“法人犯罪”，会罚不当罪。（4）某些外国立法例关于法人可以作为犯罪主体被追究刑事责任的规定，存在很多弊端和难题，并非值得仿效的经验，我国刑法不应照抄搬用［10］（P206-213）。

2． 法人犯罪肯定说。这种观点认为，为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象，应该把法人作为犯罪主体加以惩罚，而且法人也能够成为犯罪主体。其主要理由有：（1）违法与犯罪没有绝对的界限，只有量的差异而无质的区别，既然我国法学理论和实践承认法人可以成为民事、经济、行政违法行为的主体，就应当承认法人也可以成为犯罪的主体。（2）法人能够具备犯罪的主观要件。法人作为犯罪组织在法律上已人格化，它和自然人一样也有自己的“头脑”和“躯体”，法人决策机关就是法人的大脑，法人中的自然人就是法人的躯体。法人代表或者直接责任人员的犯罪行为，就是法人的整体行为。法人决策机关关于实行犯罪活动的决策，就是法人犯罪意志和心理状态的具体体现。（3）追究法人的刑事责任，并不违背而且是贯彻了我国刑法中的罪责自负的刑事责任原则和适用刑罚的目的。因为由犯罪的法人承担刑事责任，而不是由法人中的普通成员或其他法人承担刑事责任，这当然是符合罪责自负原则的；而对犯罪的法人适用刑罚制裁，可以预防该法人再次实施犯罪，又可以警戒其他法人不要犯罪，这就体现了刑罚预防犯罪的目的。（4）把法人作为犯罪主体，可以解决刑罚适用问题。采用两罚制就可以解决这一问题，对法人适用罚金刑，对直接责任人员既可以适用人身刑也可以适用财产刑。（5）外国立法例和刑法理论上关于法人可以成为犯罪主体被追究刑事责任的规定和主张，可以为我国所参考和借鉴［11］（P485-486）。

我们认为，尽管立法者采纳了法人犯罪肯定说，以致我国1997年刑法典规定的单位可以构成的犯罪已达百余种，但是法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。例如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在突出的问题：（1）国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道，犯罪是严重反抗现行统治关系的行为，而国家机关却是维护现行统治关系的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。（2）司法操作上具有极大的困难。如果被告人是公安机关、检察机关、审判机关自身，将会很难处理。即使能够审理，但对国家机关判处罚金有国家自我处罚的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费，但并没有自己所有的独立的财产，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上缴财政，这等于是国家在自我惩罚，是这个口袋出，那个口袋进。如果不单独拨款，而是从该机关的办公经费中拿，则势必影响国家机关的正常职能活动，并最终损害国家自身的利益。（3）追究国家机关的刑事责任，会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪，那么它还有什么威信去履行自己的职能？如果公安局曾经被定罪，它还怎么去维护社会治安、侦破犯罪活动？如果法院曾经被定罪，它以后如何进行审判工作，谁还会相信其是正义的审判呢？如果监狱曾经被定罪，它还怎么去改造其他的犯罪分子呢？事实上，一度备受关注的2006年新疆乌鲁木齐铁路中级人民法院因涉嫌单位受贿被起诉后来又经中央政法机关协调予以撤诉的案件，便集中反映了有关单位犯罪中包含机关犯罪之立法的尴尬和司法的困惑。总之，我们认为，在我国刑法中如此大量而粗糙地规定单位犯罪，不是一个值得称道的立法取向。对此应当在调查研究的基础上，从立法上予以果断删除。

四、刑罚体系的调整与完善问题

刑罚体系，是指立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列［12］（P447）。刑罚体系的确立是一项重要的刑事法治活动。因此，一个国家所确立的刑罚体系是否科学，对于整个刑事法治进程具有十分重要的意义。我国现行的刑罚体系，是在同犯罪作斗争的长期过程中，适应实际的需要和总结刑罚实践经验的基础上逐渐形成的［13］（P102-103），体现出相当的科学性，各刑种之间基本形成了由轻到重的合理阶梯和严密体系。不过，从现今刑罚体系科学的眼光来审视，该刑罚体系也还存在如下值得检讨之处：（1）存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍；（2）刑罚种类及刑罚制度存在失调现象，尤其是“死刑过重，生刑过轻”的弊端较为显著；（3）在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处，与司法实际需求脱节；（4）刑罚执行环节存在不协调，与刑罚目的的要求不相称。

其实，从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看，其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心，到近代的自由刑为中心，再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重，并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我们认为，我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机，积极革新我国现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系，勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状，并予以理性的反思和积极而慎重的改革，从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。

一方面，最高人民法院收回死刑核准权，并且严格限制适用死刑，必然导致某些死刑罪名不必再适用死刑，而是适用自由刑，包括无期徒刑和有期徒刑。在这种情况下，我国刑法典有必要适当延长有期徒刑的法定最高期限，以服务于限制与废止死刑的实际需要。这样才能有效地弥补我国现行刑罚体系存在的“死刑过重、生刑过轻”之结构性缺陷，也才能坚定地贯彻罪责刑相适应的原则，保障刑罚应有的威慑力，同时也有助于安抚社会情绪，保持社会的稳定。我们主张，从限制和替代死刑的适用出发，可考虑将有期徒刑的最高法定期限改为25年；数罪并罚时，则可考虑延长至30年。

另一方面，最高人民法院收回死刑核准权之后，还应当严格限制减刑、假释的适用。而且还应该提高减刑、假释后实际执行的刑期，例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的，则可将其实际执行的刑期，由10年提高到20年或30年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形，在废止其死刑后，禁止假释并限制减刑。立法也可以授权审判机关根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。

五、社区矫正问题

近几十年来，伴随着人类法治文明的进程，世界各国都在不断进行刑罚制度的创新，尝试用更加有效、人道、文明的方式处理犯罪和犯罪人。社区矫正就是在这样的背景下诞生的一种对犯罪人的新的处遇方式。从国际社会的发展趋势来看，刑罚制度已经逐步从以监禁刑为主的阶段进入以非监禁刑为主的阶段。在许多国家，适用社区矫正的人数已大大超过监禁人数，社区矫正取得了良好的社会效益。社区矫正不仅意味着刑罚执行方式的改进，它还涉及刑罚观念的变化、刑事政策的调整、刑事立法的完善等重大问题。它作为一种非监禁型刑罚措施，集中体现了谦抑思想和行刑的人道价值，代表着犯罪矫正的未来进步走向。

由于社区矫正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的优势，近年来它也开始受到我国法律实务界和理论界的关注。在我国发展社区矫正，关系到我国刑罚制度在整体上的文明与进步。从现实情况看，我国社会结构的转型、市民社会的壮大以及社区建设的蓬勃发展，为大力发展社区矫正提供了现实基础。而“宽严相济刑事政策”的提出，则为我国大力发展社区矫正制度提供了新的契机和强大动力。因此，社区矫正制度在我国必将有着广阔的发展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》后，正式开始了以北京、上海等六个省市为试点的社区矫正工作。2005年司法部又发出文件将社区矫正工作的试点省市增加到18个。审视我国当前社区矫正制度试点工作，可以发现其存在如下主要问题：（1）现行法规规定的社区矫正措施种类太少。目前，属于社区矫正范畴的刑种和行刑方式只有管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行，而且对缓刑、假释、监外执行等的适用条件的限制也较为苛刻。（2）社区矫正的适用对象范围较为狭窄，适用数量不多。（3）在社区矫正的管理机制方面，缺乏专门的社区矫正执行机关和专业的矫正工作人员。（4）适用社区矫正的程序不完善，监督机制也不健全。（5）与社区矫正有关的犯罪者人格调查和矫正对象分类制度尚未建立。这些问题都严重制约了我国社区矫正制度的进一步发展。

事实上，我国社区矫正制度发展中所存在的上述问题大多需要从立法上予以解决。针对当前已提上议程的社区矫正立法，我们初步提出如下建议：（1）从发展的眼光来看，在社区矫正立法问题上，将来应当制定一部涵盖狱内行刑和狱外矫正的综合性的矫正法典。不过，作为近期的立法目标，可以考虑先把社区矫正立法作为一种与监狱立法并行的法律形式，制定出专门的《中华人民共和国社区矫正法》，为社区矫正制度的发展提供法律依据和法律指导。（2）由司法行政部门作为执行主体统一负责社区矫正的执行工作。同时，应将社区矫正工作与监狱改造工作分开，单独设置社区矫正局作为专门的社区矫正管理执行机构。（3）从我国当前国家机构设置和社区矫正工作的需要出发，我国当前的社区矫正工作应确立以垂直领导为主、以平行领导为辅的双重领导体制。（4）应该设置完善的社区矫正的工作程序，将矫正对象的确定、接收以及矫正的执行、监督、解除等各个环节紧密衔接起来。（5）明确社区矫正的基本工作制度、保障机制和工作人员的法律责任。（6）暂予监外执行、剥夺政治权利以及罚金刑由于其自身的特点而不宜列为社区矫正的对象，但应把部分劳动教养对象纳入社区矫正的适用范

围。（7）明确设定我国社区矫正对象的权利义务［14］（P166-186）。

六、国际公约在刑事法领域的贯彻问题

刑事法治的发展进步，首先应立足于本国的基本国情，而不能人云亦云，更不能全盘西化。但是，这也决不意味着可以罔顾国际规则和国外先进经验而固步自封、闭门造车、自行其是。只有放眼世界，以开阔的视野科学地吸纳人类社会先进的法治理念和原则，剔其糟粕，取其精华，才能构建富强、文明、民主的社会主义法治国家。而且，我国作为负责任的大国，只有本着国际视野，切实遵循国际刑事司法准则，才能获得更高的国际声望。事实上，联合国数十年来为改进全球刑事司法和预防犯罪作了不懈的努力，其制定的有关国际公约对各国刑事立法和刑事政策均具有指导的意义。而我国作为联合国安理会常任理事国，近年来一直积极参与国际事务，并积极签署加入了诸多联合国公约。不过，由于我国社会发展尚处于社会主义初级阶段，在文化传统、社会政策、经济发展等方面与发达国家仍存在差异，因此，吸收与贯彻有关国际公约规定的标准和规范以改革我国相关国内立法，依然是今后我国刑事法治发展进步所面临的重要任务。比如，我国尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，这说明我国在刑事法治进程中还需要进一步解决与该公约确立的标准全面接轨的问题；我国虽已加入《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，但在立法和实践中要全面贯彻这些公约，我国还需要付出长期的巨大的努力。这里仅就其中比较突出的惩治恐怖主义问题与国际刑事司法协助问题作简要介绍。

（一）惩治恐怖主义犯罪问题

我国政府历来旗帜鲜明地反对一切形式的恐怖主义，并断然采取有效措施防范和打击恐怖活动犯罪。“911”事件以来，中国进一步加强了反恐工作，修改了有关惩处恐怖活动犯罪的法律，建立、健全了反恐工作协调机制，采取了一系列防范恐怖活动的措施，严厉打击各种暴力恐怖活动，有力地维护了国家安全、社会稳定和人民生命财产安全。同时，中国支持并认真执行联合国及安理会通过的一系列关于反对恐怖主义问题的决议，积极参与国际反恐怖主义合作。我国政府主张，国际社会应加强对话和磋商，共同防范和打击国际恐怖活动，努力消除产生恐怖主义的根源①。当然，反对恐怖主义犯罪要标本兼治，综合运用法律、政治、经济、军事等各种措施。而法律措施无疑是其中不可或缺的基本对策。但通过与国际刑法规范以及国外相关立法的比较，不难发现，我国惩治恐怖主义犯罪的立法远未尽善尽美，尚有诸多亟待完善之处。

对于我国反恐怖主义立法，理论界主要存在以下几种观点：第一种观点认为，除刑法中的相关规定外，我国并不存在其他的反恐怖主义立法，并指出：“我国对恐怖主义的原则立场反映在我国刑法和我国所缔结或加入的有关反恐怖主义国际公约中。”［15］第二种观点则认为，我国反恐怖主义立法由刑法、反洗钱法律法规和保护航空法律法规所组成［16］（P296-304）。我们认为，这两种观点均具有一定的合理性，但也都存在值得商榷之处：一方面，鉴于刑法在我国法律体系中的重要地位，以及《中华人民共和国刑法修正案（三）》的集中性反恐规定，就容易使人们将刑法等同于反恐怖主义立法。这两种观点都注意到了刑法在反恐怖主义立法中的特殊地位，这是值得肯定的。另一方面，第一种观点将刑法等同于反恐怖主义立法，显然是片面的；第二种观点虽将反恐怖主义立法的范围扩大至部门规章，也还不够全面。我们认为，我国反恐怖主义立法的内涵极为丰富，以效力等级为标准，可以分为法律、行政法规、部门规章等，以反恐职能为标准，则可以分为预防、处置、制裁、恢复等内容，我们不能将视野局限于某一部门法，也不能将反恐怖主义法等同于反恐怖主义犯罪法。我国目前尚不存在专门的反恐法律，而是由法律、行政法规和部门规章等共同发挥着反恐怖主义职能。总体看来，我国反恐怖主义立法可分为预防法、处置法、制裁法和恢复法四大模块，它们相互衔接、相互配合，共同发挥着反恐怖主义的法律职能。

法律的精确性取决于法律之获得有效执行［17］（P16）。评价反恐怖主义立法的标尺，也只能是我国的反恐怖主义实践。事实上，我国反恐怖主义立法尚存在与实践相矛盾之处：首先，迄今为止，除少数零散条款外，我国的专门反恐立法几乎处于空白状态；其次，除刑法等少数法律存在专门内容外，其他法律并未突出反恐怖主义之特殊性，这就会造成法律适用中的名实不符；最后，在我国反恐怖主义立法中，一个突出的问题就是缺乏基础性概念的界定，从而导致相关规定的可操作性不强。

关于反恐立法的完善，我们主张：（1）在宪法中增设反对恐怖主义的明确依据。具体而言，可以考虑在我国宪法序言第十二自然段中，增加反对恐怖主义的内容，即：“坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义、恐怖主义，加强同世界各国人民的团结……”（2）进行专门的反恐怖主义立法。这是有效预防、打击恐怖主义的必然要求。我们认为，我国未来的反恐怖主义法应涉及多个部门法，在明确基础性概念之后，应兼具预防、处置、制裁与补偿等内容。（3）重构我国反恐怖主义立法格局。我们认为，完善我国反恐怖主义立法的关键，就在于建构“以宪法为依据，以反恐怖法为主导，诸法配合”的反恐怖主义立法新格局。

（二）国际刑事司法协助问题

国际刑事司法协助，是指世界各国或者地区之间为有效地制裁国际犯罪行为，依据国际条约规定或双边互惠原则，直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助，代为履行一定诉讼事务的司法制度［18］（P30-31）。国际刑事司法协助有狭义和广义之分。狭义的刑事司法协助在理论上也被称为“小司法协助”，它的范围主要包括：刑事诉讼文书的送达、调查取证、解送被羁押者出庭作证、移交物证和书证、冻结或扣押财产、提供法律情报等；广义的刑事司法协助有时也被称为“刑事司法合作”，它的范围包括引渡、小司法协助、相互承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管等［19］（P269）。开展刑事司法协助，既是发展国家间友好往来的需要，也是互惠互助地完成涉外刑事案件追诉活动的需要，特别是在惩治国际犯罪的情况下，更是维护世界各国共同利益、保证刑事诉讼顺利进行的需要。

我国现行《宪法》、《刑事诉讼法》、《缔结条约程序法》以及《引渡法》等，都对国际刑事司法协助作出了具体的规定。20世纪80年代中期以来，随着参与国际社会联合打击国际犯罪的活动不断深入，以及惩罚跨国性犯罪的客观需要日趋突出，我国与世界各国之间进行刑事合作亦不断加强。截至2007年8月31日，我国已经与57个国家缔结了90项包含司法合作内容的双边条约（协定），其中涉及刑事司法协助的条约40项，引渡条约31项，移管被判刑人条约5项。此外，我国还加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等近20项包含刑事司法合作内容的多边国际公约［20］。这些司法协助条约以及相关国际公约，在我国司法机关与外国司法机关之间开展刑事司法协助、联合制裁跨国性犯罪等方面，发挥了积极的作用。而近年来愈益凸显的贪官外逃现象，则使我国对外强化刑事司法协助变得更加重要。

同时，也应当看到，我国目前的国际刑事司法协助活动在某些方面还不够规范，有待进一步完善。具体表现在：（1）有关刑事司法协助的国内立法缺位，已经影响了我国开展国际刑事司法合作活动，影响到我国对公约项下国际义务的切实履行。（2）在我国与外国签订有关刑事司法协助方面的条约时，没有一个统一的中央机关来代表中华人民共和国；而且，在与外国开展刑事司法协助时，也缺乏一个统一的中央机关进行对外联系。这不仅在一定程度上影响了我国与外国有关刑事司法协助条约的签订，同时也不可避免地影响到我国与外国签订的有关刑事司法协助的条约在内容上的一致性，难以规范有关刑事司法协助的活动①。（3）在我国与外国签订的有关刑事司法协助的条约中，对刑事司法协助的范围，虽然都采用了狭义的司法协助的观点，但在其具体内容上也还存在着某些差别。（4）在我国与外国签订的某些刑事司法协助条约中，存在人为地使到我国境内出庭作证和协助调查取证的人员在免予追究刑事责任方面受到不同等待遇的规定。（5）我国与外国签订的有些刑事司法协助条约的语言运用有欠规范。（6）对于外逃贪官的追诉制度和刑事司法合作制度有待进一步完善。鉴此，我们初步提出如下建议：（1）为了保障国际刑事司法协助的正常进行，加强惩罚犯罪方面的国际合作，应着手制定专门的《国际刑事司法协助法》；（2）由法律来规定我国对外开展刑事司法协助的“中央机关”，避免“政出多门”；（3）确立我国与外国进行刑事司法协助的一般原则和程序规则［21］（P67）；（4）在建立预警、反洗钱等预防机制以防止贪官外逃的同时，争取与更多的发达国家签署司法协助条约（协定），灵活运用其中的量刑承诺，有效追缉外逃贪官②。

参 考 文 献

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［责任编辑李宏弢］

Investigation into the Significant Practical Issues

in Criminal Legislative Field of China

ZHAO Bing-zhi

（Scientific Institute for Criminal Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China）

Abstract: The criminal legislation is the basis and beginning of criminal rule of law. The development of criminal rule of law relies on a scientific, democratic and modernized criminal legislation. At present, we have these significant practical issues in our criminal legislative field, to which particular attention should be paid: first, the issue of criminalization and decriminalization; second, the criminal responsibility of juvenile offenders; third, the issue of unit crime; forth, the adjustment and perfection of the present penalty system; fifth, the issue of community correction; sixth, the implementation of international convention in criminal field of China.

Key Words: criminal legislation; significant practical issues; criminal rule of law