财产权二元体系新论

李　强

摘要：在财产权体系内，既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权，也有支配性和排他性都不具备的财产权(如普通的合同债权)，还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。财产权的性质不同，其构造技术也不相同。如果以“排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术”为区分要素，可将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权。这种新的财产权二元体系的建构可以在保持与传统民法上物权、债权二元权利体系的传承性的同时，涵盖知识产权及其它财产权类型，并且有助于我们清晰地认识各种财产权的性质、效力以及与之相适应的权利构造特点和要求，从而有助于我们对各种财产权制度的构建和完善。

关键词：财产权体系；排他性；非排他性

中图分类号：DF43

文献标识码：A

谢怀栻先生曾经指出：“民事权利的种类有很多，各种民事权利在性质上千差万别，必须将它们加以分类整理，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各自的特点都能显示出来，这是建立民事权利体系的实益所在。”财产权是支撑民事权利体系的一大基石，近年来财产权的体系构建以及立法设计逐渐受到了民法学界的关注。在民法学界已有的多种观点中，有以下两种观点比较系统和完整，似乎更应引起关注。

有一种观点认为，从罗马法到近代法，财产权的基本分类与体系构建的一般理论有一定的合理性，但不能使这种分析模式僵化。物权与债权的二元体系，说到底是一种物质化的财产权结构，尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间。面对新的财产现象与新的财产形态，需要当代财产权体系做出新的安排。据此，持前述观点的学者提出：我国的财产权体系应包括以下3个部分：以所有权为核心的有体财产权制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。但也有另一种观点认为，在财产权体系乃至整个民事权利体系中居于重要地位的是财产支配权，但倘若单纯以客体为标准构建财产支配权体系，虽然体系清晰，却难以体现财产支配权的共同特征，难以形成与请求权相对应的完整体系；而且这一模式也较为繁琐，因为有体物支配下要包括所有权、用益物权、担保物权，而无体物支配权之下也要包括对无体物的完全支配、对无体物使用价值的支配和对无体物交换价值的支配；倘若单纯以内容为标准建立财产支配权体系，又会忽略了有体物与无体物的差异，难以体现二者各自特有的规则。因此，该学者主张将这两种模式有机结合起来，提出财产支配权体系应该是由包括有体物所有权和无体物所有权的完全支配权(所有权)、使用价值支配权(用益物权)和交换价值支配权(担保物权)组成。

以上二种观点都在一定程度上把握住了财产权的某些特性，从而在很大程度上推进了对财产权体系建构这一问题的研究和讨论的深入。不过，笔者认为，根据财产权的排他性与非排他性及与之相应的权利构造技术上的不同，我们还可以将其分为以物权、知识产权为代表的排他性的财产权和以债权为代表的非排他性的财产权，以建构一个排他性财产权与非排他性财产权的二元财产权体系。希望这一观点的提出，能在理论上为重塑我国财产权体系增加一种选择，同时也为《民法典》制定者提供参考。

一、财产权的排他性与具有排他性的财产权

本文把具有排他性的财产权统称为排他性财产权。这里所论及的排他性是指：在同一权利对象上，不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利。有学者认为，从产权经济学角度分析，排他性“表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区，如果没有相互独立的财产权，则财产权的相互交换，亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性，就难以通过谈判实现互惠互利。……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区，也就没有市场交易的必要”。经济分析法学派的代表人物之一——理查德·A·波斯纳在其《法律的经济分析》一书中指出，一个有效率的财产权制度有三个标准：普遍性(u11iversallty)、排他性(exclusivity)和可转让性(transferability)。其中，排他性是资源有效率地使用的必要条件，只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。

物权是一种典型的排他性财产权。物权的排他性表现在同一物上，不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权。具体而言，物权排他性的含义包括以下两方面：其一，同一物上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型上不相容的物权(即物权权利类型的排他)。例如，同一物上不能同时存在两个或者两个以上的所有权；再如，“就担保物权言，质权和留置权均以现实占有为构成要件，在同一动产上不允许成立两个或者两个以上有效的质权或留置权。”但也有例外，如将土地承包经营权采取转包的方式流转，则同一土地上得同时存在两个土地承包经营权。其二，同一物上不得同时存在两个或者两个以上虽然类型不同但权利内容不相容的物权(即物权权利内容的排他)。如在一块土地上已成立有土地承包经营权，就不能再成立建设用地使用权，二者虽然都是用益物权体系中的两种权利，但因其内容不相容故不能同时成立。

从物权排他性的作用来看，物权的排他性是权利人实现对物支配的不可缺少的保障。如果就同一物再设定同一支配内容的物权，物权人对物的原有支配状态就受到了妨害和不当干涉，对此应怎样排除呢?“就以法律赋予的物权的排他效力排除同一支配内容的物权”在该物上再行成立。只有排除了同一支配内容的物权再行成立，物权的支配性才有可靠保障。诚如日本学者高岛平藏民所言，“如果否认物权的排他效力，一则势必妨害权利人对于标的物的有效支配，二则也将损害物权的交易”。傅穹先生也认为，物权如缺少了排他性将导致一物多权，其支配力无法显现。从价值取向而言，排他性是物尽其用和交易安全的理念的逻辑必然要求，否则一物上层层叠设物权，权利人的使用受到多重限制，物尽其用成为空谈。同时，物的所有权或他物权归属不明确，交易人必然裹足不前，交易安全与货畅其流难以实现。有学者因此将物权的排他效力归结为物权基本的效力之一，认为“中国现行法律既然还没有优先权、追及权、物上请求权等说法，就没有必要引进这些事实上没有多大价值的概念，以使中国未来的物权法通俗易懂一些。只要把握了物权是一种直接支配一定财产利益并且有排他效力的权利，立法和司法就能做其应该做的事了”。另一方面，从物权立法的明文规定而言，根据我国《物权法》第2条规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。据此我们可以概括出物权具有支配性和排他性的属性。从这个意义上推导，物权的排他效力、优先效力及物上请求权效力等皆为物权排他性的体现。

知识产权是另一种排他性财产权。“知识产权

制度的本质就是授予排他权，这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值。”知识产权的排他性表现为，在同一知识产权对象上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权。如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权；在一件商标之上不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权。由于他人对知识产权的侵害不是表现为对知识产权对象本身的占有、侵夺或毁损，而是表现为知识产权对象的非法传播、利用行为，因而知识产权人之权利行使和实现更加仰仗知识产权排他性的保障，从而使得知识产权的排他性在知识产权的构造中占有更加突出的地位。大陆法系不少国家的立法在对知识产权作出规定时往往刻意地用“排他性”、“排他权”等概念对知识产权进行表述。如《德国著作权法》第15条规定：“作者享有以有形的方式利用其作品的排他性权利，……作者还享有以无形的方式公开其作品的排他性权利。”又如《意大利民法典》第2577条规定：“在法律规定的范围和确定的效力内，作者享有以各种形式和方式发表作品并且对其进行经济性利用的排他权”；第2584条规定：“获得工业发明专利的人，有推行发明和在法律规定的范围与条件内支配发明的排他权。”

除了物权、知识产权具有排他性以外，法律为保护特定权利人的利益，对某些财产权设有特别的规定，使得它们也相应地获得了排他性，具有排他效力。

例如，我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据这一规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记，房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意，违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力。因此，买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性，使之成为具有排他效力的债权，以保护尚未成为物权的权利。

这里需要注意的是，预告登记所登记的债权虽因制度安排而具有了排他性，但并不具有物权那样的支配性。之所以这样说，是因为该权利的实现，仍然有赖于将来特定条件成就时，请求债务人为本登记而实现。事实上，预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权、维护交易安全和市场信用，而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效，只是不发生物权效力。因为一般来说，预告登记的债权“往往尚未届至履行期限，法律只需确保其在到期时得以实现即可；而在到期前所进行的抵触处分，只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”，即可以保障该债权的顺利实现。

从现实视角看，《物权法》关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定无疑是必要的。房屋或者其他不动产预售的特点决定了交易双方地位的不平衡，买受人往往处于弱势地位。如果出卖人缺乏诚信，对所售房屋或者其他不动产进行一物数卖，或者在房屋上或房屋所附着的土地使用权上设立他物权，或者存在建设工程的承包人对工程价款的优先受偿权等情况，都会使买受人的利益受到侵害。因此，有必要设置预告登记制度，赋予经预告登记的债权排他性，以规范房屋和其他不动产的交易行为、平衡买卖双方的权利行使、切实保障买受人利益。

又如，根据我国《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。《法国民法典》第1743条第1款、《意大利民法典》第1599条第1款、《日本民法典》第605条等也都作了类似的规定。从这些法律的规定来看，在租赁合同履行期间，承租人对租赁物享有使用收益的权利，他人不得再成立与之内容不相容(即内容相同或相冲突的)权利。出租人将租赁物所有权让与第三人时，承租人可以凭租赁权对抗受让人。从这个角度看，租赁权人的权利具有排他性和排他效力。不过要注意的是，租赁权人的权利尽管具有排他性，但并不具有物权那样的支配性，因为租赁权人并不能自由支配其权利(如转租须经出租人同意)，它只是立法者基于公共政策的考虑而作出的一项特别规定，其着眼点仅在于为保护作为弱者的承租人的利益而赋予其权利的排他性。

下面，我们再来分析一下由知识产权独占许可合同产生的权利是否具有排他性。

在一些西方国家中，由于法律将知识产权视为一种无体动产，因此“将知识产权许可合同归类为转移动产使用权的合同。而在民法、商法或合同法上，与之最相类似的合同是动产租赁合同。如法国的法理和判例均认为，许可合同与物的租赁合同在性质上是相同的，因此可以适用民法。……关于许可合同的法律规范一般包括在专利法、商标法、著作权法、合同法和技术转让法中。在美国等少数国家，许可合同纯属合同法解决的问题，而知识产权法几乎未有涉及；而在法国、德国和日本等多数国家，知识产权法只是原则性地规定了许可合同的一般问题，具体问题则放到民法、商法或合同法中去解决。”我国著作权法、商标法和专利法等也对知识产权许可作了规定。

知识产权许可合同与动产租赁合同的相同之处在于二者都是具有用益性和持续性的合同，但它们也存在着差异性：动产所有权人在同一时间只能将某一项动产出租给一个承租人，而知识产权人却可以在同一时间许可多人同时实施其知识产权(独占许可除外)。这里要讨论的是，由知识产权独占许可合同产生的权利是否具有排他性?

例如，甲与乙签订合同A，将其专利权授予乙独占使用后，又与丙签订与合同A同样内容的合同B，授予丙独占使用其专利权，那么乙的权利是否具有排他性呢?从乙的角度来看，当然希望其权利具有排他性，因为A、B两合同均为独占使用许可合同，二者的性质从根本上决定了它们不可能同时有效并存，否则两合同的性质均将变为普通使用许可合同，这无疑会极大地影响乙的权利的行使和实现。为此，《日本专利法》第100条规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权，或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。专利权人或者独占实施权人在提出前款规定的请求时，可要求废弃构成侵权行为的物品，拆除供侵害行为所用的设备及采取其他预防侵害的必要措施。”从《日本专利法》的这一规定来看，独占实施权人在授权许可的期限内的地位实际上与知识产权人的地位相当，因为在独占实施许可合同有效期内，独占实施权人的权利受到法律的同等保护，这实际上是赋予了独占实施权人权利的排他性。此外，日本商标权法和著作权法也都明文规定了独占实施权人与知识产权人受同等的法律保护。

目前，我国法律对由知识产权独占许可合同产生的权利的性质，还没有明确的规定。笔者认为，在今后法律修订时立法部门可参考日本的经验和

做法，对由知识产权独占许可合同所产生的权利的性质作出妥当的规定，以切实保障知识产权独占实施权人的利益。

二、非排他性财产权与财产权的构造

排他性在财产权的权利构造中具有重要的地位和意义，但为何某些财产权却不具有排他性呢?比如，债权一般不具有排他性。之所以这样说，是因为通过两个或两个以上合同的约定，可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立(如某人于同一时间在不同剧场表演的债务)，却可以同时成立无数个债权。”那么，债权为什么一般不具有排他性呢?从债权构造的视角观察，债法调整的是特定人之间的利益关系。债权的对象是债务人的给付行为，债权的客体则是由债务人的给付行为所带来的期待利益。债权无排他性，对于债务人来说意味着“可以与第三人进行交易的自由，对于债权人来说意味着与第三人的竞争”。如果说物权、知识产权主要通过排他(归属)关系得以实现，那么债权的实现则主要通过“竞争(自由)关系”得以实现。从债权在社会生活中的机能来看，“债权是动态财产权”，作为人们获得和实现物权、知识产权及其他权利的桥梁与手段，其社会机能主要不在于激励，而是作为交易的工具“跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现”。“从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作出干预。”从这一原则出发，法律对债权关系的干预越少，债权就越有效率。然而，作为交易关系的反映，债权如欲成为排他性的财产权，存在着两方面的对立和紧张关系：其一，需要法律作出特别安排。排他性权利的类型和内容，需要有国家法律的强制性规定，但如果将债权的类型和内容通过法律强制性规定，又会禁锢人们通过突破法律中既有的权利类型、内容来实现自主交易的诉求；其二，债权仅由当事人双方合意达成，除当事人外，他人无从知晓债权的类型与内容。因财产权的排他性涉及第三人，为保障交易的安全，需要将债权予以公示。但债权人基于自身利益的考虑，未必愿意将债权予以公示。

因此，除了为保护特定权利人的利益，对某些债权设有特别的规定使之具有排他性外，法律对债权一般不赋予排他性。不过，债权一般不具有排他性并不意味着债权不能获得救济，债权人可通过债法的原则和制度，如诚实信用原则、合同担保、合同解除权、合同责任规则、惩罚性赔偿制度等获得相应的保障和救济。再者，凡交易皆有风险，债权人自己也应对交易尽一定的谨慎注意义务，以规避风险。

又如，专利法上的先用权也不具有排他性。根据我国《专利法》第63条第1款第(2)项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。单位或个人享有的这一权利一般称为“先用权”，但该权利到底包含哪些内容，《专利法》并没有列明。实践中，“如果把先用权狭隘地理解为仅限于继续制造专利产品或继续使用专利方法的权利，显然有悖于专利法立法原意。如果先用权人无权进行销售，那他还有什么动力去制造专利产品呢，这样的先用权岂不是名存实亡，形同虚设?”有鉴于此，北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中指出：“对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。”笔者认为法院的这一解释是符合立法原意的。

理论上，在同一发明创造上有可能同时成立两个或两个以上的先用权，先用权人依专利法上对某一发明创造享有的先用权不能排斥他人对同一发明创造享有的先用权，更不能排斥他人对同一发明创造享有的专利权，但它可作为专利侵权的法定抗辩理由，这实际上是“先用权(对人权)对专利权(对世权)”排他性的限制。我国《专利法》未规定先用权的转让，但最高人民法院2003年11月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》规定：“先用权人无权许可他人实施或者向他人转让其享有先用权的技术或者外观设计，除非连同其企业整体转让或者被承继。”这至少说明，作为先用权人的企业转让时，该权利是可以一并转让的。虽说专利法上的先用权不具有支配性和排他性，但它可以给权利人带来财产利益，因此它可视为一种非排他性的财产权。

三、排他性财产权与非排他性财产权：另一种财产权二元体系

结合上面的分析和讨论，为更好地认识和掌握排他性财产权构造上的特点与规律，依笔者愚见，根据财产权的排他性与非排他性及与之相应的权利构造技术上的不同，可以将其分为以物权、知识产权为代表的排他性的财产权和以债权为代表的非排他性的财产权，以建构一个排他性财产权与非排他性财产权的二元财产权体系。我所持的理由及相关的说明主要有以下4个方面：

其一，物权与债权是近代以来民法上的两个基本范畴，被称为传统民法财产权的二元体系。正如有的学者所言，现在乃至将来的一个相当长的时期，区分物权与债权仍然是财产权理论的主流，二者的界线在总体上仍然是不可逾越的。只有这样，才能维持民事权利的基本构造体系，才能不至于使民法乃至商法的大厦陷于崩溃以至于土崩瓦解。为此，我们在建构新的财产权体系时，应注意保持与物权、债权二元权利体系的传承性。另一方面，在建构新的财产权体系时，由于“债权与物权的区分并不能周延现实中的一切权利类型”，为此有必要在比较二者的过程中抽取出若干区分要素，并从这些区分要素出发，“以类型学方法重新构建”财产权类型体系。

其二，物权与债权的性质不同，前者具有支配性和排他性，后者则不具备这样的性质。虽说“排他性与非排他性”和“支配性与非支配性”都是物权与一般的合同债权的基本的区分要素，但若是以“支配性与非支配性”为区分要素，并不能很好地涵盖有排他性但无支配性的财产权和非排他性的财产权，难以建立一个周延的财产权体系。因为根据我们在前文中对排他性、非排他性与财产权的构造之间关系所作的分析，在财产权体系内，既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权，也有支配性和排他性都不具备的一般的合同债权以及像专利法上的先用权这样的财产权，还有无支配性但有排他性的财产权(如经预告登记的债权)。因此，以“排他性与非排他性”为区分要素，将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权似乎更具有合理性。此外，我们还应关注物权、债权在权利构造上的不同特点和要求。财产权制度负载着国家的法律政策，而“法律政策必须藉着法律技术加以实现”。不同性质的权利，应有与之相适应的权利构造技术。物权、知识产权虽然各自的权利对象不同，但二者都具有支配性和排他性，因此在权利的构造技术上存在诸多的共同之处：物权、知识产权的权利对象一般要求要特定化，权利的类型、内容要法定化(法定主义)以及权利状况要公示(如登

记)等，而作为非排他性财产权的一般合同债权则不适用这些权利构造技术。一般的合同债权通过合同行为产生，主要适用意定主义的财产权构造技术。在特定范围内，法律允许当事人通过合意就具体的债权类型和内容作任意选择甚至创新性的安排(比如透过无名契约)。因此，权利构造技术上的不同，是物权与一般的合同债权的另～个区分要素。这样，我们就可以从物权与债权的比较过程中抽取出两项区分要素：权利性质要素(权利的排他性与非排他性)及与权利性质相适应的权利构造技术要素。

其三，生活之花是绚烂多彩的，而法律总是灰色的。民法对现实生活中的权利的设计，应通过分类技术，发挥权利在不同角度的功能特点，力求做到技术上合理化、体系化和精确化。结合上面的分析，笔者建议，以财产权的排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术为复合标准，将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权。笔者认为，以这种分类方法建构一个排他性财产权与非排他性财产权的二元财产权体系是合理的选择。在这个二元财产权体系中，物权、知识产权、知识产权独占许可合同产生的债权、经预告登记的债权等统一于排他性财产权之下，它们均具有排他性，适用相同或相似的权利构造技术；而一般的合同债权、专利法上的先用权等则统一于非排他性财产权之下。

其四，以物权、知识产权为代表的排他性的财产权和以债权为代表的非排他性的财产权二元财产权体系，借用王文宇先生的话来说，还可以揭示法律“背后隐含着对于资源”之配置和“使用的不同态度及对策”。债权是特定人之间就资源配置及使用状况通过谈判达成的交易，只要没有欺诈、胁迫以及缺乏行为能力等情形，当事人所达成的债权债务关系通常符合双方的最大利益；只要没有恶意串通等情形，当事人所达成的债权债务关系通常也不会违反社会利益。因此，债法权设定有限的“管理策略”(govenance strategy)，基本上奉行合同自由的理念，对当事人所达成的债权债务关系一般不作过多的干预和介入；而以物权、知识产权为代表的排他性的财产权制度则是透过“排他策略”(exclusion strategy)对资源配置和利用的方式和内容作有效的控制，以便为资源利用的稳定性、便捷性和安全性提供可靠保障。

总之，作为一种重要的民事权利，财产权乃是人们生存、发展的重要依托。在社会生活中，我们既需要受排他性保护的财产权，也需要那种允许并存成立但权利能否实现则凭个人间的自由意思的非排他性的财产权。以财产权的排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术为复合标准，将财产权分为排他性的财产权和非排他性的财产权二元财产权体系(笔者称之为财产权的大二元权利体系)，可以覆盖传统民法上物权、债权二元权利体系(笔者称之为财产权的小二元权利体系)，在保持与财产权的小二元权利体系(即物权、债权二元权利体系)的传承性的同时，可涵盖知识产权及其它财产权类型。这种分类有助于我们清晰地认识各种财产权的性质、效力以及与之相适应的权利构造特点和要求，有助于我们对各种财产权制度的运用和改进。正所谓知道权利是如何构造的，才知道从那里着手改善。

这里需要说明的是，“权利的任何分类，都不可能把所有的权利截然一分为二，总会有交叉和例外的情形”。笔者提出以财产权的排他性与非排他性及与之相适应的权利构造技术作为财产权的一种分类标准，肯定也有不周详之处。本文提出的排他性的财产权和非排他性的财产权二元财产权体系，也并非要全盘否定他人的论说，而是力图将易被人们忽略的知识产权、物权的排他性及其构造特点和要求显现出来，同时在保持与物权、债权二元权利体系的传承性的同时，在一定程度上实现对其它民事权利的涵摄，以便在理论上为我国未来民法典上的财产权体系构建提供一种新的思路。不足之处，希望得到方家的批评和指正。

责任编辑：汪世虎