构建刑事和解的中国模式等

卞建林　封利强

国家与被追诉人之间的“刑事和解”和被害人与犯罪人之间的“刑事谅解”具有完全不同的法律意义。目前国际范围内的刑事和解主要包括宽宥型、合作型和妥协型三种类型。我国和谐司法语境下的刑事谅解与西方恢复性司法语境下的刑事谅解有着不同的产生背景。但都旨在促进被害人与犯罪人之间的协商。

和谐社会思想的提出，宽严相济刑事政策的出台，被追诉人主体地位的回归，是构建刑事和解中国模式的背景。刑事司法环境的优化与刑事谅解机制的出现为我国刑事和解制度的构建提供了良好的机遇。

以刑事谅解为基础构建刑事和解制度，由公诉机关通过和解协议赋予被追诉人一定的义务作为刑罚替代措施是十分必要的。对于目前我国的刑事谅解实践存在的一些程序失范现象，可以通过构建与刑事谅解相衔接的刑事谅解相衔接的刑事和解制度加以解决。

鉴于目前全国各地检察机关已经在刑事谅解方面积累了不少成功的经验，应当把握这一契机，以刑事谅解为基础来尝试构建宽宥型刑事和解制度，实现刑事和解与刑事谅解的有机衔接。

尽管西方国家无将刑事和解与刑事谅解这样两种制度相融合的先例，但在我国构建和谐社会的时代背景下，以刑事谅解为基础来构建具有中国特色的刑事和解制度仍然是可能的。

(摘自《政法论坛》2008年第6期)

华尔街金融危机中的法律问题

吴志攀

“次贷”引发的金融危机，给美国以及奎世界带来了深重的灾难：市场失灵了，法律更失灵了。这场金融危机实际上就是对现行金融法律体系的巨大挑战。

从法律的角度看，对金融危机的分析，可以概括为一句话：实物经济形态下的法律，不适用于虚拟经济形态。其突出表现为以下四点：其一，运用金融衍生工具而导致杠杆比例过大的投资银行，不应当适用有限责任的原则：其二。授行高管与公司之间不应当适用传统的代理法律关系；其三，投行利润极高。纳税的税率也应该相应提高：其四，信用评级公司出具的错误的评级报告，要承担相应的法律责任。

卖体经济形态之下的股票交易，要有许多法律程序限制。要求充分的信息披露，而且金融杠杆的比例也是有限的。即便如此，还会有虚假信息，还会有违规的内幕交易。在虚拟经济形态下的金融衍生品交易。至今还没有受到如实体经济公司那样复杂的法律限制。又没有严格的外部监管，而且还卖给外国的普通老百姓，因此风险就更加成倍扩大。如此大的市场风险，既不能以降低成本、扩大市场的说法来解释，也不能依靠自律和相互监督，而必须有严格的外部监管和完善的法律。

现在。我们要做的就是加快修改法律。制定出适合虚拟经济和衍生金融产品交易的法律来。我国的金融法律发展之路，不可能完全复制美国。我国的国情不同，传统不同，未来的模式也应该有所差异。

(摘自《法学》2008年第12期)

医疗上病患同意或承诺的刑法问题

林东茂

医疗上，医师与病人的地位不是主从关系，病人不是完全听凭医师的决定，而是可以经由医师的说明得到决策的信息，承诺要不要接受医疗。接受何种内容的医疗。

没有得到病人承诺的医疗，如果对于病人的身体完整性有所破坏，除非有正当的事由(如紧急避难或推测的承诺等等)，否则都可能成立伤害罪。医疗行为即使得到病人的承诺，但是，超越了承诺的内容而医疗，亦即扩大医疗，则属于“专断的医疗”，如果痛人并无急迫的生命危险，也可能成立伤害罪。

病人的承诺，需要医生提供完整的信息。如果医生的说明或告知不完整，病人承诺的效力就有问题，可能因而无效。医师的侵入性治疗，视情形将因此成立伤害罪或过失伤害罪。

病人的承诺，必须建立在意识清楚，而且意愿自由的条件下，才是有效的承诺。病人如果精神异常、醉酒、受病痛的长期折磨而心意已乱，所做的承诺，如拔牙、截肢、输血、器官移植等等。都是无效。如果医师应承了这种医疗，当病人意识恢复，刑法上的麻烦就会出现。病人的承诺不能受到欺骗、强制或威胁，否则承诺无效。

病人的承诺不能违反善良风俗与公共利益，否则承诺无效。

病人的承诺，除了意识清楚与意志自由之外，必须是理智的。如果是顽固而毫无专业认识的承诺。亦即不理智的承诺，应该也是无效。因为这种承诺，与基于精神上的障碍所做的承诺相差无儿。

(摘自《中外法学》2008年第6期)