论博客著作权

王宇红　殷　昕

摘 要：作为一种新的网络传播媒体和交流方式，博客在促进信息传播和共享的同时，也引发了诸多著作权法律问题。文章探讨了博客著作权的构成要素，阐明了博客著作权限制的合理性及其方式，并对典型的博客著作权侵权行为及责任承担进行了剖析。

关键词：博客 著作权 侵权

中图分类号：D923.41 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）02-016-02

一、博客的概念与特征

目前关于博客的概念并没有统一的界定，有学者将博客界定为由用户更新的按时间顺序排列的帖子组成的网页。《市场术语》杂志将博客定义为一种表达个人思想和网络链接，内容按照时间顺序排列，并且不断更新的出版方式。笔者认为这一定义概括得较为准确。截止到2007年11月底，中国博客空间已达7282万个，博客作者人数达4700万，平均每30个中国人、每4个网民中就有一个博客作者。其中，活跃博客作者数量占博客作者总数的36％，近1700万人；活跃博客用户的有效博客空间数为2875万个。

博客最主要的特征是兼具隐秘性和公开性。博客由最初的“航海日志”发展为网络私人日志，具有隐秘属性；而网络的开放性以及博客作者愿与他人分享知识和经验的自主选择又使博客具有一定的公开性。这种隐蔽性和公开性的搀杂和交错既取决于博客作者的个人意愿，同时也会由于博客网本身的运行模式在客观上变得“隐蔽”，削弱其公开性。除此之外，博客还具有易操作性和互动性等特征。

二、博客著作权的构成要件

1.博客著作权的客体。根据我国著作权法律法规的相关规定，著作权的客体——作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品最基本的属性是独创性和可复制性。博客作品中博客作者的独立创作当然具有独创性，而以转载他人作品为内容的博客，如果完全转载他人作品并以此作为自己博客的主体内容，显然不具有独创性；如果是对他人作品的摘编和部分引用并将其作为自己博客的非主体内容，还配之以博客作者本人对博客页面的个性化设计等，则该博客作品具有独创性。博客作品是直接在网络上通过数字化形式进行创作和传播的，借助计算机网络这一载体进行存储固定并向不特定的对象反复传播，完全满足作品的可复制性要求。

因此，博客作品与那些利用传统载体进行的创作活动在作者行为性质上并无任何差别，都是作者思想与情感表达的途径，都是用文字或其他符号进行的智力性创作活动；它们的主要区别就在于表达载体和表现方式的不同。不能因为博客是一种依托网络实施的图文发布方式而否认其作品的性质。

2.博客著作权的主体。有人认为，博客写作及发表平台是网络服务商免费提供的，博客作者在网站免费注册并发表文章应视为无偿提供，博客作者不享有著作权，网络服务商有权处分作者的文章及相关权益。另一些人则认为，网络服务商表面上是免费提供写作和发表平台，但因为博客使得网站的点击率大幅度上升，从而给网络服务商带来了巨额利润，从本质上说网络服务并非无偿，所以作者在博客上发表文章并不能视为放弃著作权，也不能因此与网络服务商共享著作权。

在实际中，既有约定作者与网站共同享有著作权的例子如中国博客网，也有规定“网站中的内容版权归原作者所有”的协议如新浪网。

根据我国著作权法的规定，创作作品的公民、法人或其他组织是作者，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，作品著作权属于作者。这是著作权归属的一般原则，也是确定博客作品著作权归属的基本法则。当然，博客作者作为原始取得著作权的权利人，可依法定程序许可或转让其享有的著作权尤其是财产权部分。博客作者与网络服务商关于博客作品著作权归属的契约安排在真实、平等、自愿的前提下应当予以尊重。

3.博客著作权的内容。随着数字技术时代的来临，精神权利的技术保护屏障被迅速冲垮，发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权等权利的行使和保护均出现新的特征。由于博客作品的在线写作、发表和传播几乎同步在网页上完成，行使发表权的同时也完成了作品的首次网络传播，发表权往往与信息网络传播权等新型权利交织在一起，使权利的行使和侵权界定更为复杂；在网络空间以匿名方式发表作品司空见惯，署名权的保护也将遭遇诸多障碍；而博客作品被肆意更改和大规模传播的现象亦屡见不鲜，遏制修改权以及保护作品完整权侵权行为的任务更为艰巨。

较之财产权利，以抒发个人思想、情感为初衷的博客作者更为看重的可能是精神权利，但这并不意味着作者的财产权利就可以被轻视和践踏。以复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、改编权、翻译权、汇编权等组成的财产权利反映了博客作者对自己作品的使用方式和获利途径。特别值得一提的是信息网络传播权这一适应网络环境而出现的集成性财产权，它在博客财产权体系中占据重要地位。除法律法规另有规定的以外，任何网站、组织或者个人未经作者许可违法转载或促使他人违法转载博客作品并进行传播的行为都构成对博客作者信息网络传播权的侵害。

三、博客著作权的限制与利益平衡

追求著作权人权利与义务的平衡、创作者、传播者和使用者之间关系的平衡、公共利益和个人利益的平衡是著作权法的灵魂。每一次复制与传播技术的变革都打破了著作权旧有的平衡状态，从而使著作权法必须不断修订以确立新的平衡，赋予著作权人与新技术相应的权利以弥补技术发展给权利人带来的损失，同时附加相应的限制以保护公众利益而不致造成著作权人的垄断。网络平台的出现以及博客技术的发展加快了信息的复制和传播速度，降低作品的可控性，博客作品著作权人的权利因而被大大扩张，信息网络传播权对博客作者的倾斜保护压缩了公众信息获取自由的空间，重新构建网络环境中著作权限制制度已势在必行。

我国《著作权法》列出合理使用的12种情况，规定了4种法定许可的事由，但是对于这些限制是否当然准用于网络环境并没有明确交代。《信息网络传播权保护条例》第6条首次将合理使用制度全面引入网络空间，并在第7、8条规定了义务教育和扶助贫困两种情形下的法定许可。从总体上看，我国立法趋向于压缩网络著作权合理使用和法定许可的适用空间。此外，《条例》将《著作权法》第32条规定的允许其它报刊等媒体转载、摘编的法定许可排除在网络立法之外，似是确认了博客等作品非经著作权人明示授权而在网络中被转载和传播这一行为当属违法的定论。笔者认为，这一立法取向反映了立法者对网络著作权限制体系构建较为审慎的态度，固然是对著作权人网上权益的有力保障，但是这种列举确定并简单加减合理使用制度适用条件的方法并不能解决我国著作权限制边界模糊不清的问题，而且法定许可在网络环境中的缩减是否会引起权利人和公众利益的再度失衡也值得关注。

复兴信息网络环境下的合理使用制度，并辅之以合理的法定许可等限制形式，对包括博客在内的网络传播作品的绝对权利进行限制显得尤为必要。可以借鉴和引入美国《版权法》第107条规定的关于合理使用的四项判断标准，包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响等，以应对不断涌现的新型使用方式。法定许可的适用范围，应继承《著作权法》第32条的规定：著作权人通过博客传播作品，除权利人声明或委托网络服务提供者声明不得转载、摘编的以外，其他网站可以转载、摘编，但应向著作权人支付报酬。事实上我国在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已有类似的规定，目前应保持立法的统一性和延续性并提升该规则的效力位阶。将博客作品的网络传播由权利人明示授权演变为默示许可符合网络技术的特征和信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传播，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。”更何况博客作者还掌握声明禁止转载以切断法定许可的决定权，甚至有学者认为，可将博客及网络服务商采取技术性措施防止作品被转载或摘编的行为扩张解释为禁止转载的事实声明。

四、博客著作权侵权认定

1.博客网络服务商的侵权责任。网络服务商为个人博客用户提供具体的管理、技术、空间寄存、软件模板支持等服务。如果博客作者自律性差，发布的内容是转贴他人作品，就很有可能引发侵权事件，成为博客著作权侵权的主体。而网络服务商一般不会对博客作者的侵权行为负责，除非基于以下几种特殊情形：第一，网络服务商明知属专门用于故意避开或破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播并提供给博客用户的，应对博客作者的侵权行为承担连带侵权责任；第二，网络服务商明知博客作者发表和传播的作品侵犯他人著作权，或者经著作权人提出要求删除该作品或者断开与该作品的链接的书面通知和证明材料后，但仍不采取删除或断开等措施以消除侵权后果的，应当与该博客作者承担连带侵权责任；第三，在博客作者匿名注册和写作、无法确定其真实身份的情况下，如果博客作品侵犯了他人的著作权，无法追究直接侵权主体的责任，网络服务商应对侵权后果承担全部责任。

在涉及网络服务商应承担侵权责任的情形下，服务商往往以其与博客用户签订的服务协议中有关双方权利义务分配以及免责条款的约定进行抗辩。必须明确一点，服务协议仅能约束网络服务商和博客用户，对受害的第三方权利人没有法律效力。网络服务商只能在对外承担应负的侵权责任之后依服务协议向博客用户追偿。

2.博客链接侵权。在博客中使用链接完成网页设置是博客作者的常用手段。正是借助于网络链接，互联网的信息交互共享、快速传递及便捷访问功能才得以实现。链接技术本身是中性的，但是链接者使用链接技术或提供链接服务的行为却有可能构成侵权。

制作和编辑博客页面时常用的链接包括链出和链入两大类。链出即在博客主页上设有链接模块，通过点击该设置进入到他人博客或者网站中。链出一般不会侵犯他人的著作权。但在特殊情况下，链出有可能构成侵权。例如，明知被链接博客或网站有著作权侵权内容而恶意链接的，设链者与被链接者共同构成对著作权人的侵权，应承担连带责任。链入是指设链者把他人博客、网页上的构图内容与网页本来的内容融合，实现“无缝隙”链接；或者进行加框链接，将自己博客网页缩为一个“镜框”，将他人网页内容变成镜框中的画面并配以文字、图形或图标等。如果不标明链入内容的原作者姓名，造成终端用户的误认和混淆，会侵犯被链入作品作者的署名权；而将他人作品的一部分链入或加框，破坏了他人作品的完整性，会侵犯被链入作品作者的保持作品完整权。

笔者认为，即使博客作者链接的目的是供个人欣赏、研究和评论之用，也不能无视标识引入来源作品作者身份的基本义务；而博客作者如系具有特殊身份的名人明星或商界人士，其制作和编辑博客的目的是否具有非营利性则值得进一步探讨。

五、结语

随着网络技术的发展，越来越多的法律问题也由此萌生。在享受网络带来的信息传播自由和便利的同时，不能忽视由此产生的著作问题。博客著作权的保护和合理限制是解决著作权人网络表达自由和公众信息传播共享自由之冲突的有效手段。一方面，需要法律措施与技术手段相结合来遏制博客发布和传播过程中产生的著作权侵权问题；另一方面，博客作者的自律意识仍有待进一步提高。

[基金项目：陕西省教育厅人文社科专项基金(07JK091)；西安市软科学基金项目(YF07202-09)]

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（作者单位：西安理工大学人文学院 陕西西安 710054）（责编：吕尚）