浅议工程施工索赔

杨 刚

索赔是法律和合同赋予的正当权利,也是一项保护承包商切身利益的重要措施。索赔在国际商务活动中已属正常的管理行为,在国内,随着我国加入世贸组织(WTO),并逐步与国际建筑市场接轨,在国内工程施工中,承包商的索赔意识不断增强,重视索赔、善于索赔使不少承包商尝到了甜头。

(1)承包工程中的索赔包括两个方面:即商务索赔和工程索赔。商务索赔主要是在承包商与供应商之间的商务活动中,由于数量的短缺,货物的损坏,质量不符合要求和不能如期交货等,而向供应商及其委托的运输部门和保险机构索取赔偿。工程索赔系指承包商在履约期间因非自身过失蒙受损失而向违约方(即业主)或责任方(即工程保险部门)提出的索赔,索取的对象是业主或工程保险部门。在项目实施的各个阶段都有可能发生索赔,但发生索赔最集中、处理的难度最复杂的情况发生在施工阶段,因此,本文所说的工程索赔主要指施工索赔,且特指承包商向业主的索赔。

施工索赔包括工期索赔和费用索赔。工期索赔的目的是避免承担不能按原计划施工、完工而需承担的责任。对于不应由承包商承担责任的工期延误,后果应由业主承担,业主(监理工程师)应给予顺延工期。费用索赔一般指承包商向业主(监理工程师)提出自己的额外费用支出或索赔损失的要求。

(2)在工程施工中,能够引起索赔的事项是多方面的,主要有:

①业主方面违约的情况:业主未按合同规定时间交付施工场地或施工场地不具备施工条件;业主未按合同规定将施工所需道路、水、电、电讯线路从施工场地外部引至规定地点,或虽引至规定地点,但不能满足施工期间的需要;业主未按合同约定向承包商提供施工场地的工程地质和地下管线等资料,或提供的数据不符;业主未及时办理施工所需各种证件、批件和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续,对施工造成影响;业主未及时将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包商;业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审和设计交底;业主未能妥善处置施工现场周围地下管线和邻接建(构)筑物的保护,以至影响施工; 业主未按合同规定提供应由其供给的建筑材料、机械设备或供应的建材、机械设备不符合要求。对诸如施工图纸(变更)的批准发放、隐蔽工程验收以及所提问题的答复业主拖延时间,造成施工延误;业主未按合同规定的时间和金额支付工程款;业主要求赶工或提前工期。

②监理工程师的不当行为,主要包括:人员的委派没有按合同规定提前通知承包商,发出的指令、通知有误或前后矛盾;未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其它义务,对承包商的施工组织进行不合理干预。

③合同文件的缺陷。

④合同变更,主要包括:业主对工程项目要求的改变,如提高或降低标准,增减项目、削减预算等;因设计错误,必须对设计图纸所作的修改,政府有关部门的要求,如市政规划、环保等。

⑤不可抗力事件上,如自然灾害超过合同规定的认定标准;社会动乱、暴乱等;施工中发现古墓、文物以及影响施工的地下障碍物;物价非正常性浮动,导致材料价格、员工工资大幅上调,国家的法律、法规、部门规章及有关计划进行修改和调整。

⑥合同中明文规定的其它导致索赔的合法动因。工程项目的相关资料是索赔的主要依据,资料不完整,索赔就难以顺利进行。为了确保索赔成功,承包方必须保存一套完整的工程项目资料,这是做好索赔工作的基础。因此,承包方应指定专人负责下述几个方面工程资料的收集和保管:

(a)招标文件、合同文本及附件、中标通知书、投标书。

(b)工程量清单、工程预算书和图纸、标准、规范以及其它有关技术资料、技术要求;各种纪要、协议及双方的往来信件;施工计划和具体的施工进度安排;施工现场的有关文件和工程照片;气象资料和停电、停水、停气及道路情况;施工记录或证明;工程检查验收报告和种种技术鉴定报告;物价、工资指数和会计核算资料;建材、机械设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的数据;国家的法律、法规、部门规章等。

(3)下面是一宗索赔案例的简要,从中或许能得到某种启迪。

某中资公司在承揽香港一输水管线工程时,合同价2.2亿港元,长度为20km,在合约实施过程中发生了若干问题:①来港人员签证受阻,构成业主妨碍,误期一个多月不能正常工作;②发现地质情况与合约资料提供的不符,不得不改变施工操作程序和采取掘进措施,影响了完工工期和工作成本;③四条隧洞都因地质问题采用了不同于标书所列的钢拱支撑型式,改变开挖程序,引起工期延误导致经济损失;④H洞口原设计直线钢衬段进入洞内弯道,因地质条件变化,需制作弯道钢衬,其安装和焊接的难度加大;⑤因地质关系,HHI段的衬砌长度比原设计增加,延长了工期;⑥其它洞口发生的问题成因与H洞口一样或类似。以上所述,承包方与监理工程师之间争端成立后,经与业主协议同意先经香港工程师协会调解,经半年多的努力,双方最终在调解人建议的基础上达成一揽子解决方案。其主要内容为:①妥善性处理。如入境拖延,恶劣或不正常天气影响,意外停电,H洞口淹水等项,只补偿一定工期而不补偿经济损失,其意是作为双方均不能控制的意外,工期归业主承担,经济风险归承包商负担。②接受性处理。按承包方提出索赔原则或计算方法,给予经济性补偿。如H洞口的临时支撑费和曲线段钢衬、HHI段增加衬砌量、隧洞临时钢拱支撑计量等,经按合约和标书核对后都给了相应的索赔金额。根据调解人的建议补偿工期192天(监理工程师已批准的259天不在内),补偿金额3136万港元。业主和承包商对调解人建议认真研讨后,双方又经多次磋商讨论,最后正式签证了一揽子解决本工程索赔协议书:业主付给承包方3750万港元作为本合约一揽子赔偿,承包方不再要求任何其它索赔;③业主所扣误期罚款即刻归还;④该项索赔不影响工程师执行合约的责任。本工程索赔的经济效果较理想,除一揽子解决收入3750万港元外,业主撤销罚款2931.9万港元,还有工程师已批准的工程计价与补偿收入3432.55万港元,总计10111.5万港元。

由此可见,要想获得较为理想的索赔结果,从承包方即企业的角度看,首先应建立健全索赔管理机制,包括设置专门机构和专职人员进行管理并开展业务,制定系统的制度,从索赔的范围、内容、工作程序、步骤、遵循的原则到工程现场所发生的一切问题的全部资料、数据、档案以及这项工作的方式、方法等均应科学化、规范化,并使全员树立索赔意识。其次,可靠、完整的系统基础资料和论证依据是索赔必不可少的根本性工作。从工程实施开始就应专门建立该工程的索赔档案,分门别类地细致地记载设计、施工、环境、人力、物力、财力和业主、监理工程师、分包商等全方位的情况,这方面的工作要细,不可遗漏。再次,在聘请专家的同时,大力培养自己的专门人才,是个重要问题。国际工程的发展趋势,要求承包商组织一个熟悉国际承包业务、掌握工程索赔技巧、知识面广泛、经验丰富、应变能力强、有责任心、忠于职守的索赔班子并纳入实施合同的正常轨道,就可望今后的工作跨上一个新台阶。第四,要了解已有的案例和正在进行的案子,这方面的情况愈多,便可在索赔中套用同样成功的索赔案例和力避同样失败的案例。最后,注意保密。索赔过程中的策略、计价、谈判、往来函件、索赔活动等均应保密,对雇佣的外籍人员亦应注意管理和合作。

(4)索赔是一门科学,负责索赔工作的人员必须熟悉法律,有丰富的索赔经验,善于从合同文件、合同条款及来往函件中找出矛盾,主动创造并寻找索赔机会,不应消极地等待索赔机会而被动地提出索赔,特别是报价时应充分为后来的索赔奠定基础。索赔中应着重注意以下八点:

①主动创造索赔机会。在施工过程中,承包商应坚持以监理工程师的书面命令为凭据,即使在特殊情况下,必须执行其口头命令,亦应在事后立即要求其用书面文件确认,或者致函工程师确认自己业已收到并已执行其口头命令。如果监理工程师在7天之内对致函未予否认,即视其已认可。当监理工程师下达的命令前后矛盾时,可提醒但不应拒绝执行,应将其相互矛盾的命令妥善保存,以作为索赔依据。如果承包商的准备工作尚不充分,可以口头表示希望监理工程师推迟下达开工令,而在编写索赔报告时,则可援引开工令下达日期作为索赔依据之一。

②及时抓住索赔机会。一旦发生可索赔的机会,应立即发出索赔通知,千万不要等到工程竣工验收后再提出要求。

③投标报价时应冷静分析,对那些日后可提索赔或可能增加的工程部分单价应尽可能定高些,以备后来计算索赔价款。

④认真编制索赔报告,要做到经得起推敲,令人信服。

⑤充分准备索赔时供监理工程师审核的文件和材料。

⑥努力掌握索赔知识,尽量避免依靠当地律师帮助打官司,这样可争取主动,并节省不少酬金。

⑦注意同监理工程师协调好关系,争取由监理工程师裁决,尽可能地不要提交仲裁或诉讼。

⑧严格合同条款,避免合同中写进不公平或不利于本方争端解决的条款。