国际法视野下的民间文学艺术保护

苏如飞

关键词：民间文学艺术；文学艺术保护；知识产权；公益信托；主体制度

摘要：民间文学艺术的个人作者身份存在不确定性，这引发了是否将其纳入国际知识产权保护体系的争论，即民间学艺术的知识产权保护面临的最大问题是主体制度的构建。人格正当性理论为该问题的解决提供了理论基石，对民间文学艺术的保护就是对集体人权的保护。因为民间文学艺术是“群体”完成的作品，所以，社群整体是民间文学艺术的权利主体，而非政府或其他个人；相应地，在具体的主体权利行使的制度建设上，可借鉴信托模式来进行。

中图分类号：D923.41

文献标志码：A

文章编号：1009—4474(2009)06—0128—06

民间文学艺术作品体现了一个区域或一个民族的特有创造性，因其和一般作品具有鲜明的不同，对是否将其纳入知识产权体系进行保护，可谓争论已久。

一、民间文学艺术保护的困境——以国际保护为例

对民间文学艺术的保护，在国际上存在不同的做法。在国内立法层面，主要有两种。其一，通过立法层面进行保护。到目前为止，世界上通过法律明文保护民间文学艺术的，有50多个国家，其中非洲国家占大多数…。在宪法层面进行立法保护的，有委内瑞拉、泰国。委内瑞拉在其1999年《宪法》第124条规定：“确认和保护土著知识、技术和革新的集体知识产权。任何有关基因资源以及与其相关的知识的工作都必须是为了集体的利益。禁止对这些资源和祖传知识登记专利。”泰国在其1997年《宪法》第46条规定：“业已形成传统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯、本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利，并有权按法律的规定，参与用平衡、持续的方式管理、保存和使用自然资源和环境的工作。”

而在著作权法体系中明文规定保护民间文学艺术作品的有：《突尼斯文学艺术产权法》、《安哥拉作者权法》、《多哥版权、民间与邻接权法》、《巴拿马版权法》及我国的《著作权法》。

其二，通过暗示立法和司法判例进行保护。这主要有澳大利亚和英国。1995年初，澳大利亚法院就其土著居民的传统艺术图案被越南地毯进口商侵权一案进行了判决，从而在澳大利亚建立起以司法判例的形式对民间艺术进行保护的做法。

英国在其1988年《版权法》第169条作了“暗示”性规定。该条第2.3款规定，“有关民间文艺及匿名的未出版的作品的权利行使，由女王陛下指定主体代替版权所有人实施其本国法律授权实施的除转让版权以外的任何行为。”

在国际条约上，20世纪60年代至80年代初，一些发展中国家先后通过缔结区域性国际条约的方式来确立对民间文学艺术的保护，这一时期重要的法律文件有《班吉协定》和《阿拉伯著作权公约》。这些条约规定，民间文学艺术是作为一个国家或民族的“文化遗产”或“公有资源”被加以保护的，任何人使用此种财产时，必须支付相应费用。

1971年伯尔尼公约修正时，增加了第十五条(著作人之推定)第四款(a)，该款规定，“未发行的著作物，其作者不能证明，但有相当的理由足以认定其为同盟国国家之国民者，该同盟国得依法令指定一有权限之机关代表著作人，并在同盟国行使及保全著作人之权利”。据此，对作者身份不明，但有充分理由推定该作者是缔约国或某一成员国国民的未发行作品，可以由该国依据法律指定主管机关代表该作者，并有权维护和行使作者在成员国内的权利。该条暗示着对民间文学艺术作品，缔约国可把其视为“身份不明的未出版作品”，从而运用相应的法律来提供保护。

在1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织制定了《突尼斯样板版权法》，专门规定了关于“本国民间创作作品”的保护条款。1982年，则通过《保护民间文学表现形式，防止不正当利用及国内法示范条例》。

在民间文学艺术的保护问题上，目前在国内立法和国际协定上表明要进行保护的都是发展中国家，而发达国家只有澳大利亚和英国通过判例或暗示立法进行。虽联合国教科文组织和世界知识产权组织在大力推动民间文学艺术的保护，但始终收效甚微。

发达国家和发展中国家的立场可谓泾渭分明。发达国家掌握世界上的绝大多数资源，知识产权保护的国际秩序的构建是离不开发达国家的，可以说，民间文学艺术的国际保护面临着危机。

在民间文学艺术的保护上，西方发达国家的态度与其一贯力主的知识产权保护政策是相违背的，根本的原因在于发达国家主导的知识产权国际制度其实是以保护发达国家高新技术知识产权为核心的，而民间文学艺术是群体智慧的结晶，是漫长历史积淀的产物，大多为历史悠久的发展中国家所拥有。从国家利益出发，发达国家当然不乐意进行保护。

而直接的原因则在于民间文学艺术的保护也存在制度构建上的困难。世界各国的知识产权法都是继受大陆法系或英美法系的，这造成了在知识产权理论上西方理论话语权的优势。在西方传统理论上，产权的界定是进行保护的前提，界定产权，必须明确主体。

民间文学艺术作品的作者是某些群体。虽然民间文学艺术作品是离不开个人贡献的，但个人的贡献早被吸收，以致在民间文学艺术作品中无法再进行辨认。而现代知识产权法的兴起，就在于作者个人权利的保护。民间文学艺术作品的作者身份存在不确定性，这导致对民间文学艺术作品进行立法保护颇为困难。

二、民间文学艺术保护的理论基石——人权保护的视角

对民间文学艺术的保护，我国的态度一直是积极的。早在1990年，我国就在著作权法中规定要对民间文学艺术作品进行专门立法保护。

可是直到今天，民间文学艺术作品的立法，始终是“千呼万唤未出来”，保持着一片空白。这里面原因众多，但理论对制度建设的供给不足无疑是最重要的。我们国家的现代法律思想是清末移植自西方的，在民间文学艺术的保护上也照样陷进权利主体难界定的困境。

在知识产权领域，人格正当性理论是最适合解释艺术作品的。该理论最早是德国学者黑格尔提出来的，这是指某思想属于创造者，因为该思想是创造者人格或自我的体现。黑格尔认为，对财产权的尊重将使得意志得以抽象化和客观化，有了某种财产保障，人们可以在非财产领域追求自由或可通过财产以逐渐成为他们所希望的人来发展自己。保护作品就是对作者人格尊重的一种体现。可见，作品产生过程受到外部的约束越多，创造所体现的人格越不明显，应受保护的正当性就越小。民间文学艺术一般经历了较长时间的发展，个体作者的个性已经磨灭，极难辨认，这就引发了保护的正当性追问。

不过，“对人格的探究不能仅考察客体，客体与创造者的关系才是人格的显现之处”，客体只要向他人展示创造者自我的一面即可。民间文学艺术作品中，虽个体作者已经不可辨认，但其是某一

群体的作品或来源于某一地域却是不争的事实，群体作者在一定程度上还是可以确立的。

民间文学艺术在一定程度反映了某一民族的人格或来源于某一地域的某群体的人格。在当今人权保护盛行的时代，对民间文学艺术不加保护，无异于表明对人权的漠视。由于集体人权的概念已经被提出，对民间文学艺术的保护，正可以说是保护集体人权的一个方面。

可见，西方社会普遍以产权难界定而不对民间文学艺术进行保护，是没有道理的。在世界上第一个对民间文学艺术进行保护的国际条约《班吉协定》中，它就将“民间文学艺术”界定为“群体”而非“作者”完成的东西。知识产权法的集体主体制度为运用知识产权法对民间文学艺术的创作和传承的保护预留了空间。

从我国的实际来说，我国的知识产权在国际上从总体看不具有优势，主要是因为“发明专利，驰名商标专有权，软件与试听作品等等版权掌握在少数发达国家手中”。而要加强我国在世界上的地位，建立起我国的知识产权强国地位，实现党中央提出的知识产权强国战略，正如郑成思先生指出的那样，“必须把中国具有优势而国际上还不保护的客体纳入国际知识产权保护的范围，及提高那些现有知识产权仅仅给以弱保护，而中国占优势的某些客体的保护水平”。民间文学艺术正是我国具有优势而国际上还不保护的客体之一。

对此，我国应该坚持已有的立法方略，首先在国内法中建立起民间文学艺术的具体保护制度，再争取把民间文学艺术的保护纳入国际知识产权的保护体系之中。正如上文所说，保护民间文学艺术是保护人权的重要体现，因此要求使用者尊重权利人的精神权利，标明作品的来源，而且，这必然涉及经济利益，也就是使用费的问题。当然，保护应该在不阻碍文化科技发展的基础上进行。

在理论上，对民间文学艺术存在特殊权利保护模式和著作权保护模式的理论之争。特殊权利保护模式是指将民间文学艺术与作品区分开来，根据民间文学艺术的特点，在版权体系之外构建一个新的法律保护体系。所谓著作权保护模式就是指将民间文学艺术作为著作权法所规范的作品的一种，在著作权制度中对其进行保护的模式。这两种主张目的都是一样的，只是在具体保护路径上不同。

笔者认为，民间文学艺术与一般作品是不同的，它具有自己的特征，现行的著作权法律制度虽不能把它全面涵盖，但在现行制度内针对民间文学艺术特点建立特殊的制度，就可以进行保护。从民间文学艺术的起源看，其是用来满足人们的精神文化需要，丰富人们生产、生活的，故利用现行的著作权法律制度对民间文学艺术作品给予全面保护就可以了。

三、民间文学艺术保护的主体选择——三种主体设定的比较

如前所述，民间文学艺术的个人作者身份不明确，是反对进行保护的最主要理由。权利主体的设定是进行保护的关键，解决了这个问题，其他的也就迎刃而解。集体主体制度最大的特点就是主体虚化，故在对民间文学艺术作品进行著作权保护立法时，就要对权利主体进行具体化。

1把财产权的主体设定为国家

该种观点认为，“由国家对内负责保护民间文学艺术作品，负责向商业性利用民间文学艺术作品的人或组织收取费用；对外则以权利主体身份与外国从事民间文学艺术作品的版权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯”。

把著作权主体设定为国家，对民间文学艺术作品的统一保护有积极作用，在利用上，由国家进行收费，也利于商业化。

但把民间文学艺术的财产权设定为国家，收益由国家所得，却存在合法性的挑战。

主要是国家是否有必要与特定区域的群体在此问题上争利。从目的上看，“知识产权制度保障和促进社会分配的正义，并将这种原则上升为法律上的权利和义务，从而对精神资源进行权威性的公正分配”。而民间文学艺术是一定的区域或民族的群众在世世代代的努力中形成的，现在把民间文学艺术的主体归属于国家，相当于剥夺或削弱了民间文学艺术来源群体相对独立的私权利益，这是与知识产权制度的目的相违背的。

对作品进行更好的保护，无非是尊重作者的精神权利和财产权利，促进社会中民间文学艺术作品发展。而民间文学艺术的作者是一定的群体，现在国家介入，把民间文学艺术收归国有，进行转让时利益收归国家，虽做到了在国际范围的保障民间文学艺术作品不受侵犯，但对民间文学艺术在来源地的保护不一定有好处。这毕竟会使创作者的积极性受挫，在来源地，国家是没法促进和保证民间文学艺术作品的发展的。故把财产权的主体设定为国家，并不是一种很好的途径。

2把财产权的主体设定为个人

该种观点认为将权利主体设定为收集者、整理者或传承人，主要是这些人在收集整理过程中付出了体力和智力劳动，有时甚至要付出比创作新作品更多的劳动。

在我国现行《著作权法》颁布之前，1984年文化部曾颁发《图书、期刊版权保护试行条例》，其第10条规定，“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应当注明素材提供者，并依素材提供者的贡献大小向其支付报酬”。将权利主体设定为收集者和整理者，这对收集者和整理者的权益保护具有重要意义，对民间文学艺术的保护也有促进作用。

但把财产权的主体设定为收集者和整理者是有问题的。民间文学艺术具有浓厚的地域性或民族性色彩，受习俗的限制，收集者和整理者创作的可能性不大，而且把民间文学艺术的财产权的主体设定为收集者或整理者，在强调知识产权保护的今天，会鼓励出现对少数民族或偏远地区的民间艺术进行整理或收集，从而进行垄断的行为，这对于少数民族或偏远地区的民间艺术无异于掠夺。

而现有的著作权制度对收集者和整理者的劳动，已经可以通过演绎作品的形式进行保护，把财产权的主体设定为收集者和整理者对民间文学艺术的起源地群体是极不公平的。

现实中我们见到的民间文学艺术作品大多是派生作品。这些民间文学艺术的派生作品是民间艺人、社会组织等搜集、整理、改编、翻译、注释原生作品而产生的新作品。法律可以视民间文学艺术作品的具体情况分别赋予其不同的权利，例如衍生作品的著作权或邻接权，但没必要将著作权赋予他们。

3将社群整体作为权利主体

该种观点认为应该把来源地的社群整体设为权利主体。笔者同意这种观点。虽民间文学艺术作品最早由起源地的某个人创作，作者具有不确定性，不过，经历一代又一代的流传，经历不同阶层和不同素养的人的改造，民间文学艺术作品逐渐成为某一地区、某一民族的群体作品，创作者的个性已无从体现，而具有鲜明的民族风格和地方特色，体现了集体创作的特征，成为了群体作品。既然如此，那将社群整体作为权利主体就是说的过去的。

但这种理论的操作性是让人担忧的。我国的民族情况分布是大杂居，小聚居，各个民族之间相互影响，民间文学艺术在很多地方都存在，一地独有的情况较少。一些民间文学艺术的流传范围已不仅仅限于某个地区，而是属于某个区域，如广西的刘三姐山歌在广西的很多地方都流传。民间文学艺术作为一项特殊的知识产权，其潜在的文化价值和商业价值已经充分显现出来并被越来越多的人所认同，如果将它规定为某个民族所有，可能会出现不同地区、不同民族之间的纷争，进而影响到民族团结和引发区域的矛盾。这里就引发了将社群整体作为权利主体时社群与社群的区分问题。

在这里，笔者认为，可以以共有的方式进行处理。也就是让可以视为该民间文学艺术来源地的群体共同拥有该民间文学艺术。在国际上，国家间以合作的方式将特定民间文学艺术成功申报非物质文化遗产的“跨国项目”由两国或多国共享已有多例。例如伯利兹、洪都拉斯和尼加拉瓜共享加利弗那音乐，厄瓜多尔和秘鲁共享萨培拉文化。这样当产生这些作品的群体或民族认为他人侵犯其著作权时，都可以作为民间文学艺术法律上的著作权人主张权利。

社群整体作为权利主体，可以对外许可对民间文学艺术作品的商业性使用或禁止对其歪曲、篡改；在民间文学艺术作品被不当使用时，可以进行诉讼。获得了收益，可以用来保存和发展民间文学艺术作品。

承认民间文学艺术来源群体成为知识产权的权利主体对于民间文学艺术的保护具有重要意义。承认群体作为集体著作权主体，可以通过著作权特有的人身权制度要求利用者标明民间文学艺术来源群体的身份，可以最大限度地增强特定群体的“文化自觉”和文化主体意识。通过承认群体作为集体著作权主体，使该群体的文化从法律层面得以保护，不会受到歪曲、篡改和丑化，从而保护该地区或该民族的感情和一种文化归属感，实现了对人精神利益的维护。从上文的论述我们知道，就保护人权方面来说，这正好体现了现代法律对集体人权的一种尊重。

四、民间文学艺术保护的主体制度构建——信托法的应用

因为制度的生命在于操作而不是宣示，承认民间文学艺术作品的主体是特定区域或民族，就带来具体的权利行使问题。而目前在我国现行著作权法所承认的集体著作权主体中，不管是针对集体作品还是其他职务作品，集体权利主体都是“法人”或“其他组织”。现行制度没有地区或民族的民事主体规定。这就造成了民间文学艺术主体存在但行为能力虚化的窘境。所以否定国家和个人作为民间文学艺术主体，选择社群整体作为权利主体，这带来的必然要求是制度创新。

对民事主体行为能力难以行使的问题，现代法律制度发展出了信托和代理等制度。在民间文学艺术问题上，有观点认为，应该实行法定代理制度。“法律明确规定由民间文学艺术来源群体享有版权……由国家各级政府中的文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定代理机构代表民间文学艺术群体具体行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承担相关义务。”这在理论上没有障碍，但这种模式在我国的实际运转，估计和把民间艺术规定为国家所有是没有什么分别的，因为在这两种情况下，具体管理的本就是国家各级政府中的文化行政主管部门或版权行政主管部门。

笔者认为，《太平洋地区保护传统知识和文化表达的框架协议》推荐的信托模式是可行的。在该协议中，民间文学艺术是由来源群体来享有著作权或特别权利，但具体行使时，由具备法人资格的信托公司、民间团体或其他集体管理机构根据委托授权的信托模式代为行使和管理权利。

我国的《信托法》为此预留了空间。《信托法》第二条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”且其第六十条规定，为了下列公共利益目的之一——“发展教育、科技、文化、艺术、体育事业”——而设立的信托，属于公益信托。这说明在现行法的规定下，建立信托机构由该机构进行管理是可行的。当然，《信托法》规定的只是财产权，民间文学艺术作品既有财产权也有精神权，这存在不完全吻合的地方。但民间文学艺术作品的精神权是一种集体精神权，这是一种消极权利，也就是不进行侵害的权利，这种权利让信托机构进行维护，也是可行的。

《信托法》第六十二条规定，“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构(以下简称公益事业管理机构)批准。”虽然该条是对设立公益信托的批准程序规定，但具体对民间文学艺术的保护来说，由于民间文学艺术的主体特殊性，管理机构就是国家各级政府中的文化行政主管部门，挑选受托人，组建信托公司本来就是国家各级政府中的文化行政主管部门职责，不存在批准的问题。

而《信托法》第六十四条的规定，“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”第六十五条，“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。”这为民间文学艺术遭到歪曲、篡改等破坏时，信托监察人要求相对人停止侵害，消除影响乃至赔礼道歉提供了依据。

这样，在我国民间文学艺术保护上，可以成立独立的机构对民间文学艺术进行保护，由来源地的地区或民族成立法人性质的信托机关来代表民间文学艺术群体具体行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承担相关义务，只不过这种信托是一种法定信托的形式。信托模式的好处就在与它的独立性和公益性，可以最大限度地维护民间文学艺术来源群体的私权利益。